Dómstólaleit

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Jóhannes Sigurðsson og Aðalsteinn Sigfússon sálfræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11. júní 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 26. maí 2020 í málinu nr. E-[…]/2019.
2. Áfrýjandi krefst þess að hún verði sýknuð af kröfum stefnda og að henni verði falin forsjá C að óskiptu. Til vara krefst hún þess að forsjá barnsins verði sameiginleg og lögheimili barnsins verði hjá henni. Í báðum tilvikum gerir áfrýjandi kröfu um að stefndi verði dæmdur til að greiða tvöfalt meðlag með barninu til 18 ára aldurs. Þá gerir áfrýjandi kröfu um að því verði hafnað að ákveða með dómi umgengni barnsins við stefnda en til vara að ákveðið verði með dómi að barnið skuli njóta umgengni við stefnda undir eftirliti. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.
3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.
4. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gáfu áfrýjandi og stefndi viðbótarskýrslu í því skyni að skýra frá atvikum eftir uppkvaðningu héraðsdóms hvað varðar líðan og stöðu barnsins, samskipti aðila og umgengni.

Niðurstaða

1. Málsatvik eru ítarlega rakin í hinum áfrýjaða dómi en eins og þar kemur fram ríkir ágreiningur milli málsaðila um forsjá barns þeirra, umgengni og greiðslu meðlags.
2. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 skal dómari kveða á um hvernig forsjá barns eða lögheimili skuli háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Þá kemur fram að við mat á því skuli meðal annars litið til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla þess við báða foreldra og skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar getur dómari ákveðið að annað foreldri fái forsjá barns. Þá getur dómari ákveðið að kröfu foreldris að forsjáin verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður vera fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Við mat á því hvort forsjáin skuli vera sameiginleg ber dómara, auk þeirra atriða sem nefnd eru í 2. mgr., að taka mið af aldri og þroska barns og því hvort forsjá hafi áður verið sameiginleg. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði, sbr. 4. mgr. sömu lagagreinar.
3. Heimild dómara til að dæma sameiginlega forsjá foreldra var lögfest með 13. gr. laga nr. 61/2012, um breytingu á barnalögum, en tillaga um hana kom fram í meðförum Alþingis á frumvarpi til breytingalaganna. Í nefndaráliti kemur fram að lögð sé áhersla á að dómara beri aðeins að dæma sameiginlega forsjá ef fyrir liggur að um jafnhæfa forsjárforeldra sé að ræða, ágreiningur þeirra á milli sé ekki svo djúpstæður að hann sé líklegur til að hafa áhrif á barnið, að foreldrarnir séu líklegir til að geta unnið í sameiningu að velferð barnsins og síðast en ekki síst að í hverju tilfelli fari fram mat á því hvort sameiginleg forsjá sé barni fyrir bestu. Sé ágreiningur foreldra þannig að ætla megi að hann stríði gegn hagsmunum barns beri ekki að dæma sameiginlega forsjá. Þá megi raunar einnig telja að forsenda þess að dómara sé fært að dæma sameiginlega forsjá sé að ágreiningur foreldra lúti að tiltölulega veigalitlum atriðum.
4. Við mat á því hvernig forsjá barns málsaðila skuli skipað verður ekki litið fram hjá því að framburður aðila fyrir dómi og gögn málsins bera ótvírætt með sér að samskiptavandi þeirra sé mikill og þau ræði ekki saman um málefni barnsins. Er því fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að ekki séu forsendur til að þau fari saman með forsjána og er þá einkum horft til þeirra sjónarmiða sem reifuð eru í 4. mgr. 34. gr. barnalaga og í lögskýringargögnum með lögum nr. 61/2012 sem nánar er gerð grein fyrir hér að framan.
5. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var það niðurstaða matsgerðar að báðir foreldrar væru hæfir til að fara með forsjá barnsins. Kemur þar fram að báðir foreldrar hafi myndað grunntengsl við barnið og séu vel hæf til að annast uppeldi þess. Þau séu bæði mildir uppalendur og áhugsamir um barnið og velferð þess. Tengslarof hafi hins vegar orðið milli barnsins og stefnda í kjölfar kæru áfrýjanda til lögreglu um meint kynferðisbrot og hefðu tengslin í kjölfarið rýrnað til muna og barnið ekki verið háð honum um uppfyllingu daglegra þarfa eftir það. Hefur hann af þessum sökum verið í takmörkuðum samskiptum við barnið síðastliðin tvö ár. Matsmaður telur að sú afstaða áfrýjanda að standa í vegi fyrir umgengni barnsins við stefnda sýni að hún hafi ekki sett þarfir barnsins ofar sínum og greini þar með ekki á fullnægjandi hátt milli eigin þarfa og þarfa barnsins. Matsmaður telur báða foreldra geta boðið barninu góðar heimilisaðstæður en stefndi hafi það umfram áfrýjanda að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði þar sem hann búi í eigin húsnæði. Jafnframt telur matsmaður að stefndi geti boðið barninu meiri samskipti við ættingja sína en áfrýjandi þar sem foreldrar hennar búi í […] en foreldrar hans búi hér á landi. Telur matsmaður að af lýsingu þeirra sem þekki til barnsins megi ætla að breytingar á aðstæðum geti reynst því erfiðar. Er vísað til þess að í lýsingu foreldra og leikskólakennara sé barnið feimið og oft óöruggt gagnvart öðru fólki.
6. Í matsgerðinni má sjá að í viðtali matsmanns við stefnda hafi komið fram að ástæða þess að hann hafi höfðað málið á hendur áfrýjanda með kröfu um að fá einn forsjá barnsins hafi verið til að eiga einhvern möguleika á að fá að umgangast barnið og reyna að tryggja að það fengi tækifæri til að kynnast föðurfólki sínu og umgangast það með eðlilegum hætti. Það sem skipti stefnda öllu máli sé að barnið geti verið í eðlilegum samskiptum við hann og föðurfólk sitt en fyrirkomulag forsjár og lögheimili skipti hann ekki öllu máli ef eðlileg umgengni geti ríkt. Í skýrslu hans fyrir héraðsdómi kom fram að hann teldi áfrýjanda vera „mjög hæfileikaríkur uppalandi“ og að hún hefði að hans mati staðið sig vel í að ala upp barnið. Á hinn bóginn hefði hann áhyggjur af því að hún einangraði barnið of mikið og teldi að hún ætti ekki að fara með forsjána þar sem hún stæði í vegi fyrir umgengni þess við föðurfjölskylduna. Spurð í skýrslutöku fyrir héraðsdómi taldi matsmaður ekki hættu á að barnið myndi einangrast héldi það áfram að vera hjá áfrýjanda. Áfrýjandi umgangist vini sem eigi börn og barnið leiki við önnur börn. Taldi hún að það yrði „dramatískt fyrir barnið að fara úr umsjón móður sinnar algjörlega, það [væri] alls ekki það sem [hún] myndi leggja til“. Barninu virtist „vera mjög vel sinnt hjá móður þess“, hún fari með hana „í dans og hún gerir ýmislegt með henni, hún [láti] hana hitta vini þannig að [hún] haldi [að] ... þetta sé barn sem [búi] við mjög góða..rækt“. Af ummælum umönnunaraðila í leikskóla í samtali við matsmann má ráða að barninu líði vel og sé í ágætu jafnvægi.
7. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða að ekki sé unnt að leggja til grundvallar að stefndi hafi á neinn hátt brotið kynferðislega gegn barninu. Jafnframt verður með vísan til forsendna dómsins staðfest sú niðurstaða að fyrra kynferðisbrot sem stefndi hefur viðurkennt að hafa framið er hann var barn að aldri geti ekki haft neikvæð áhrif á rétt hans til forsjár yfir barninu eða til umgengni við það. Samkvæmt því verður lagt til grundvallar að í málinu sé ósannað að umgengni barnsins við stefnda geti verið andstæð hagsmunum þess eða þörfum. Samkvæmt fyrrgreindri matsgerð liggur fyrir að stefndi er hæfur til að fara með forsjá barnsins og hefur myndað grunntengsl við það og verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að samband hans við það sé gott og barninu mikilvægt.
8. Við ákvörðun um hvort áfrýjandi eða stefndi skuli fara með forsjá barnsins verða hagsmunir barnsins látnir hafa forgang. Þótt réttur foreldra til umgengni við barn sitt sé varinn af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis leiðir af 3. mgr. 76. gr. hennar að sá réttur getur þurft að sæta takmörkunum ef hagsmunir barnsins krefjast þess, sbr. og 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 1. tölulið 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989, sbr. lög nr. 19/2013. Eins og fyrr hefur verið rakið er óumdeilt í málinu að barninu líður vel hjá áfrýjanda og að hún er vel hæf til að fara með forsjá þess. Gögn málsins bera með sér að áfrýjandi veiti barninu hlýju og örvun og sinni því vel að öðru leyti en hvað varðar samband þess við stefnda. Ráðið verður af gögnum málsins að barnið er í mjög nánum tengslum við áfrýjanda og hefur nær eingöngu verið hjá henni síðastliðin tvö ár. Eins og sakir standa verður því að leggja til grundvallar að barnið sé nú í nánari tengslum við áfrýjanda og getur sú breyting sem gert er ráð fyrir í hinum áfrýjaða dómi því reynst því mjög erfið. Þykir sýnt að vegna náinna tengla barnsins við áfrýjanda sé forsjá hennar með barninu líklegri til að tryggja betur stöðugleika þess. Barnið er einungis […] ára gamalt og liggur fyrir samkvæmt fyrrgreindri matsgerð að breytingar á aðstæðum þess geti reynst því erfiðar. Þá liggur fyrir að barnið hefur ekki myndað nein tengsl við barnsmóður stefnda og hálfsystur sem búa á heimili hans en auk þess hefur komið fram að þau eiga von á öðru barni […] 2021. Ríkir því ákveðin óvissa um það svigrúm sem stefndi og barnsmóður hans munu hafa til að sinna þörfum barnsins sem yrðu fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu áfrýjanda í garð stefnda. Þótt því sé gefið sérstakt vægi í 3. mgr. 34. gr. barnalaga fyrir úrlausn ágreinings um forsjá barns að annað foreldra hafi tálmað umgengni barnsins við hitt verður að komast að niðurstöðu um forsjá með heildarmati á öllu því sem máli getur skipt til samræmis við meginreglu 2. mgr. sömu lagagreinar um að forsjá skuli skipað eftir því sem barni er fyrir bestu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 24. febrúar 2011 í máli nr. 350/2010. Verður það því ekki látið ráða úrslitum um ákvörðun forsjár barnsins að fyrir liggi að áfrýjandi hefur tálmað umgengni barnsins við stefnda en eins og fyrr hefur verið rakið virðist sú staða hafa ráðið ákvörðun stefnda um að krefjast þess að fara einn með forsjá barnsins. Leggja verður til grundvallar að ráða verði bót á umgengnistálmunum með öðru móti en breytingu á forsjá að því gefnu að aðrar aðstæður kalli ekki jafnframt á slíka breytingu.
9. Samkvæmt framangreindu er niðurstaðan sú að það samrýmist best högum og þörfum barnsins að áfrýjandi fari ein með forsjá þess.
10. Samkvæmt 5. mgr. 34. gr. barnalaga ber dómara í ágreiningsmáli um forsjá eða lögheimili barns, að kröfu annars foreldris eða beggja, að kveða á um inntak umgengnisréttar barns og foreldris. Eftir 1. mgr. 46. gr. sömu laga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Þá kemur fram í 4. mgr. 47. gr. laganna, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 61/2012, að þegar sérstök ástæða er til geti sýslumaður mælt svo fyrir í úrskurði að umgengni skuli fara fram undir eftirliti sérfræðings í málefnum barna. Í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 61/2012 kemur meðal annars fram að gert sé ráð fyrir því að sýslumaður geti almennt falið sérhæfðum starfsmönnum embættisins eða tilteknum aðilum að annast þetta verkefni eða tilnefnt þann sérfræðing sem heppilegastur yrði talinn í einstaka máli. Leggja beri áherslu á að hlutverk eftirlitsaðila sé einungis að fylgjast með og leiðbeina ef þörf krefur. Ákvæði þetta gildir um ákvörðun dómara um umgengni, sbr. lokamálslið 5. mgr. 34. gr. barnalaga.
11. Fyrir liggur að barnið naut ríkulegra samskipta við stefnda fyrstu […] æviárin og að það myndaði á þeim tíma grunntengsl við hann. Verður því talið að umgengni barnsins við hann sé því mikilvæg en eins og fyrr greinir verður ekki ráðið af gögnum málsins að umgengnin sé andstæð hagsmunum þess. Í ljósi þess að barnið hefur lítið umgengist stefnda síðastliðin tvö ár og hefur ekki myndað tengsl við barnsmóður hans og hálfsystur sína sem búa á sama heimili er nauðsynlegt að aðlögun eigi sér stað í sex mánuði frá uppkvaðningu dómsins. Í ljósi aðstæðna er að mati dómsins nauðsynlegt að foreldrar njóti stuðnings eftirlitsaðila á þeim aðlögunartíma til að stuðla að því að umgengnin til lengri tíma verði barninu áreynslulaus eða áreynslulítil. Að þeim tíma liðnum verði umgengni með þeim hætti að barnið dvelji aðra hverja helgi hjá stefnda frá föstudegi klukkan 17 til mánudags klukkan 17.
12. Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaðan að rétt sé að fyrrgreint sex mánaða aðlögunarferli hefjist í kjölfar uppkvaðningar dómsins og verði undir eftirliti sérfræðings í málefnum barna, sem tilnefndur skal af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, og með þeirri aðstoð hans sem möguleg er lögum samkvæmt, sbr. 4. mgr. 47. gr. barnalaga. Skal um þetta og tilhögun umgengni að öðru leyti fara svo sem í dómsorði greinir.
13. Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða tvöfalt meðlag með barninu. Í ljósi fyrrgreindrar niðurstöðu um forsjá barnsins verður stefnda gert á grundvelli 57. gr. barnalaga að greiða áfrýjanda einfalt meðlag með barninu til 18 ára aldurs.
14. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað er staðfest en rétt þykir að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda og stefnda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Áfrýjandi, A, fer ein með forsjá C til 18 ára aldurs hennar.

Stefndi, B, greiði áfrýjanda einfalt meðlag með barninu frá 1. janúar 2021 til 18 ára aldurs þess.

Frá og með laugardeginum 19. desember 2020 til og með 5. júní 2021 verður umgengni C við stefnda undir eftirliti sérfræðings í málefnum barna annan hvern laugardag en eftir það án eftirlits aðra hverja helgi frá klukkan 17 á föstudegi til klukkan 17 á mánudegi. Á meðan umgengnin er undir eftirliti ber áfrýjanda að mæta með barnið á þann stað sem málsaðilar hafa komið sér saman um en ekki dvelja þar meðan á umgengni stendur. Á þessu tímabili skal umgengnin vera með eftirfarandi hætti: 19. desember 2020, 2. janúar 2021, 16. janúar 2021 og 30. janúar 2021 frá klukkan 13 til klukkan 17. 13. febrúar 2021, 27. febrúar 2021 og 13. mars 2021 frá klukkan 12 til klukkan 17. 27. mars 2021, 10. apríl 2021, 24. apríl 2021 og 8. maí 2021 frá klukkan 12 til klukkan 20. 22. maí 2021 og 5. júní 2021 frá klukkan 12 á laugardegi til klukkan 12 næsta sunnudag.

Frá föstudeginum 18. júní 2021 og aðra hverja helgi þar frá verður umgengnin án eftirlits frá klukkan 17 á föstudegi til klukkan 17 á mánudegi. Skal það foreldri sem á umgengni í vændum sækja barnið til hins foreldrisins.

Stefndi skal njóta umgengni við barnið um jól, áramót og páska annað hvert ár. Skal það dveljast hjá stefnda frá klukkan 17 fimmtudaginn 23. desember 2021 til klukkan 17 sunnudaginn 26. desember sama ár. Það ár sem barnið dvelst hjá stefnda yfir jól skal það dvelja hjá áfrýjanda yfir áramót. Það ár sem barnið skal dveljast hjá stefnda yfir áramót skal það vera hjá honum frá klukkan 17 daginn fyrir gamlársdag til klukkan 17 á nýársdag. Sams konar fyrirkomulag skal viðhaft um páska þannig að barnið dvelji hjá stefnda frá klukkan 17 á skírdegi til klukkan 17 á annan í páskum fyrst árið 2022 og síðan annað hvert ár. Málsaðilar skulu skiptast á að halda upp á afmæli barnsins þannig að það verði hjá stefnda árið 2021. Fyrrgreint fyrirkomulag skal viðhaft nema málsaðilar komist að samkomulagi um annað.

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um málskostnað og gjafsóknarkostnað áfrýjanda og stefnda.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda og stefnda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns áfrýjanda, Þorbjargar I. Jónsdóttur lögmanns, 1.500.000 krónur, og lögmanns stefnda, Ómars Arnar Bjarnþórssonar lögmanns, 1.500.000 krónur.

Sératkvæði Jóhannesar Sigurðssonar

1. Ég er sammála atkvæði meirihluta dómara um að ekki séu forsendur til þess að kveða á um sameiginlega forsjá málsaðila og að báðir aðilar séu í ágætum tengslum við barnið og í grunninn hæfir til að fara með forsjá þess. Þá er ég sammála meirihluta dómara um að ósönnuð séu meint kynferðisbrot stefnda og að barninu geti stafað hætta af stefnda af þeim sökum.
2. Ég er á hinn bóginn ósammála atkvæði meirihluta dómara um að það sé barninu fyrir bestu að móðurinni sé fengin forsjá þess. Svo sem rakið er í atkvæði meirihlutans ber dómara við ákvörðun um forsjá barns að horfa til þess sem er barninu fyrir bestu. Í 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 eru tilgreind nokkur viðmið sem dómara ber að horfa til við ákvörðunina. Horfa ber til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Þessi viðmið eru ekki tæmandi talin enda verður ákvörðun um forsjá reist á heildarmati á öllum aðstæðum um það hvað sé barni fyrir bestu.
3. Í forsendum meirihluta dómenda fyrir ákvörðun um að veita móður forsjá er lagt til grundvallar að það geti reynst barninu erfitt ef faðir fengi forsjá barnsins og að forsjá móður sé líklegri til að tryggja betur stöðugleika í lífi þess. Þá er einnig byggt á því að óvissa um það hvernig stefnda og sambýliskonu hans muni ganga að sinna barninu, vegna neikvæðrar afstöðu móður, eigi að hafa þýðingu í heildarmati á því hvað sé barninu fyrir bestu. Í því sambandi er horft til þess að barnið hefur ekki myndað nein tengsl við hálfsystur sína sem er rúmlega ársgömul og sambýliskonu stefnda sem nú er ólétt að öðru barni þeirra. Ég er ósammála meirihlutanum um að þessi atriði eigi að ráða úrslitum um það hver fari með forsjá barnsins og tel að það beri að gefa öðrum þáttum meira vægi eins og nánar er rakið hér á eftir.
4. Í mati hins dómkvadda matsmanns er komist að því að báðir málsaðilar séu í grunninn hæfir til að fara með forsjá barnsins. Tengsl þeirra við barnið séu góð og báðir aðilar beri hag þess fyrir brjósti þótt þeir hafi nálgast það viðfangsefni með mismunandi hætti. Þótt barnið hafi verið í meiri umgengni við móður síðustu tvö árin hefur faðir myndað grunntengsl við barnið. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að faðir hafi annast barnið til jafns við móður meðan þau voru í sambúð á árunum 2015 til 2017. Þá má ráða að uppeldi barnsins hafi um tíma hvílt meira á föður á þessu tímabili vegna andlegra erfiðleika sem móðirin átti við að stríða í kjölfar fæðingar dótturinnar. Eftir að foreldrarnir slitu endanlega samvistum í […] 2017 og fram til októbermánaðar 2018 var barnið til skiptis hjá móður og föður, fyrst í tvo til þrjá daga í senn og síðar í viku og viku til skiptis. Þá liggur fyrir að móðirin gat ekki sinnt barninu um nokkurn tíma vegna […] á árinu 2018 og var barnið þá alfarið í umsjá föður.
5. Fyrir liggur að áfrýjandi hefur komið í veg fyrir rétt barnsins til eðlilegrar umgengni við föður og föðurfjölskyldu frá októbermánuði 2018. Hefur hún gert það að skilyrði fyrir umgengni föður við barnið að hún sjálf sé viðstödd umgengnina þar sem hún telur að faðir sé hættulegur barninu. Þá hefur áfrýjandi hafnað því að föðuramma barnsins og núverandi sambúðarkona stefnda hefðu eftirlit með umgengni við föður einkum á þeim forsendum að þær hafi ekki trúað ásökunum hennar um meint kynferðisofbeldi föður. Í skýrslugjöf beggja málsaðila fyrir Landsrétti kom fram að sú umgengni barnsins við föður, sem móðirin hefur þó samþykkt, hafi gengið vel. Þótt nokkurt rof hafi verið á umgengni stúlkunnar við föður af framangreindum ástæðum á síðustu tveimur árum er að mínu mati ekki sérstök ástæða til þess að ætla að það muni valda stúlkunni miklum vandkvæðum að taka upp eðlilegt samband við föður sinn aftur ef það er gert með hæfilegri aðlögun. Í hinum áfrýjaða dómi er gert ráð fyrir því að talsverð aðlögun muni eiga sér stað áður en umgengni foreldranna við barnið verði jöfn. Með svo mikilli umgengni við móður geta hin nánu tengsl mæðgnanna haldist og hagsmunum barnsins að því leyti verið borgið. Svo sem rakið er í atkvæði meirihluta dómenda hefur skýrlega komið fram hjá föður að markmið hans með kröfum um forsjá og umgengni sé að tryggja rétt barnsins til eðlilegrar umgengni við báða foreldra og hefur hann í raun sýnt mikið umburðarlyndi gagnvart áfrýjanda, þeim kröfum sem hún hefur sett fram sem skilyrði fyrir umgengni og opinberum ásökunum gagnvart stefnda. Samkvæmt því sem ég hef nú rakið get ég ekki fallist á það með meirihluta dómenda að meiri umgengni við föður og forsjá hans muni reynast barninu erfið. Eðlilegt er að ætla að tímabundið rask kunni að fylgja breytingum sem felast í meiri umgengni við föður og nánari tengslum við fjölskyldu hans. Ég tel í þessu sambandi að réttara sé að horfa til framtíðar barnsins og að forsjá föður sé mun líklegri til þess að tryggja stöðugleika í lífi þess. Í því sambandi sé rétt að horfa til þess að stefndi býr í eigin húsnæði og hefur stuðning foreldra og fjölskyldu sinnar og að móðirin hefur komið í veg fyrir eðlilega umgengni barnsins við föður.
6. Í matsgerð dómkvadds matsmanns sem ræddi við sambýliskonu stefnda kemur fram að hún treysti stefnda 100% og fer hún í raun mjög fögrum orðum um stefnda sem föður, uppalanda og sambýlismann. Í málinu liggur ekki annað fyrir en að núverandi sambýliskona stefnda sé reiðubúin að axla þá ábyrgð sem felst í því að hann fái forsjá barnsins. Þótt það muni að sjálfsögðu reyna á getu stefnda og sambýliskonu hans að annast þrjú börn í framtíðinni er ekkert sem bendir til þess að fjölskyldumynstur af þeim toga muni koma niður á barninu. Ganga verður út frá því að við þær aðstæður muni barnið njóta eðlilegs fjölskyldulífs sem elsta systirin og góðra tengsla við aðila sem munu hafa mikla þýðingu fyrir framtíð barnsins. Í þessu ljósi er ég ekki sammála meirihluta dómenda um að óvissa um það hvernig stefnda og sambýliskonu hans muni ganga að sinna barninu, vegna neikvæðrar afstöðu móður, eigi að hafa mikla þýðingu í heildarmati á því hvað sé barninu fyrir bestu. Ef móðir hindrar eðlilega umgengni barns við föður, hálfsystur hennar og fjölskyldu föður brýtur hún alvarlega gegn mikilvægum rétti barnsins sem sérstaklega er mælt fyrir um í 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Með þeirri háttsemi dregur móðir verulega úr forsjárhæfni sinni og tekur í raun eigin hagsmuni fram yfir hagsmuni barnsins. Slík háttsemi geti því ekki verið rök fyrir því að forsjá eigi að vera hjá móður. Niðurstaða af þessum toga væri slæmt fordæmi og gæfi til kynna að með því að brjóta gegn réttindum barna geti foreldrar bætt stöðu sína í forsjármálum.
7. Samkvæmt öllu sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að staðfesta beri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að faðir fái forsjá barnsins. Ég tek þó undir það sjónarmið sem fram kemur í atkvæði meirihluta dómenda að það kunni að vera skynsamlegt að mæla fyrir um aðlögun á umgengni undir eftirliti í byrjun til þess að koma til móts við áhyggjur móður. Ég hefði þó talið að aðlögunartíminn ætti að vera skemmri og umgengni föður við barnið á þeim tíma meiri.
8. Fyrir liggur að móðirin hefur lýst því yfir, meðal annars fyrir Landsrétti, og sýnt það í verki að hún er ekki líkleg til þess að fara eftir fyrirmælum yfirvalda eða dómstóla um umgengni barnsins við föður. Með niðurstöðu meirihluta dómenda er móður gefið tækifæri til að breyta afstöðu sinni og tryggja rétt barnsins til eðlilegrar umgengni við föður og fjölskyldu hans. Ég hef verulegar áhyggjur af því að sú niðurstaða muni leiða til þess að áfram verði brotið gegn rétti barnsins og að það kunni að hafa alvarlegar afleiðingar í för með sér fyrir framtíðarhagsmuni þess. Í þágu bestu hagsmuna barnsins verð ég að vona að þessar áhyggjur mínar séu ástæðulausar.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. maí 2020

I.

Dómkröfur

Mál þetta var þingfest 11. apríl 2019 og tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 11. maí sl. Stefnandi er B, [...] í Reykjavík, en stefnda A, [...] í Reykjavík.

Stefnandi krefst þess aðallega að honum verði með dómi falið að fara einum með forsjá barnsins C, kt. [...], og að stefndu verði gert að greiða honum einfalt meðlag til 18 ára aldurs.

Stefnandi krefst þess til vara að forsjáin verði sameiginleg, en að lögheimili barnsins verði hjá honum og að stefndu verði gert að greiða honum einfalt meðlag til 18 ára aldurs. Í báðum tilvikum er þess krafist að dómurinn ákveði inntak umgengnisréttar stefndu við barnið í samræmi við kröfur stefnanda. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti úr hendi stefndu, burtséð frá gjafsókn.

Stefnda gerir aðallega þá kröfu að hún fái ein forsjá barnsins. Til vara gerir stefnda kröfu um að ákveðið verði með dómi að forsjá barnsins verði sameiginleg og að lögheimili barnsins verði hjá stefndu, svo sem verið hefur. Í báðum tilvikum gerir stefnda kröfu um að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefndu tvöfalt meðlag með barninu til 18 ára aldurs.

Þá gerir stefnda kröfu um að því verði hafnað að ákveða með dómi umgengni barnsins við stefnanda eða, til vara, að ákveðið verði með dómi að barnið skuli njóta umgengni við stefnanda undir eftirliti stefndu eða barnaverndaryfirvalda. Í öllum tilvikum er jafnframt gerð krafa um að áfrýjun dómsins fresti réttaráhrifum hans.

Jafnframt er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, að fjárhæð 1.532.595 kr. vegna vinnu Jóhanns Baldurssonar lögmanns og fulltrúa hans, samkvæmt framlögðu vinnutímayfirliti lögmannsins, vegna vinnu Huldu Rósar Rúriksdóttur lögmanns og fulltrúa hennar, að fjárhæð 309.375 kr. samkvæmt framlögðum reikningi lögmannsins, og vegna þess lögmanns sem nú fer með málið að fjárhæð 2.175.000 kr. samkvæmt framlagðri vinnutímaskýrslu, að viðbættum lögbundnum virðisaukaskatti í öllum tilvikum.

Í báðum tilvikum er þess krafist að dómurinn ákveði inntak umgengnisréttar stefnanda við barnið í samræmi við kröfur stefndu og að stefnandi greiði málskostnað.

II. Málavextir Mál þetta varðar dóttur aðila, C, sem fæddist […]. Aðilar málsins munu hafa átt í sambandi síðan […] 2015 en ljóst er að þau greinir í verulegum atriðum á að um það hvernig sambandi þeirra hafi verið háttað. Fyrir liggur að sambúð þeirra lauk í […] 2017 og ágreiningslaust er að umgengni við dóttur þeirra var upphaflega hagað þannig í kjölfar sambúðarslitanna að stefnandi og stefnda höfðu hana í tvo til þrjá daga hjá sér til skiptis.

Samskipti aðila versnuðu hins vegar í framhaldinu. Í gögnum málsins kemur fram að stefnda hafi tilkynnt 25. september 2018 til Barnaverndar Reykjavíkur að hún grunaði stefnanda um að hafa framið kynferðisbrot gegn dóttur þeirra. Stefnda kærði stefnanda síðan til lögreglu fyrir kynferðisbrot gegn dóttur þeirra […] október 2018 og gaf stefnda skýrslu hjá lögreglu sama dag. Stefnandi var handtekinn þremur dögum síðar vegna þessara sakargifta og tók lögregla skýrslu af honum samdægurs, auk þess sem gerð var hjá honum húsleit.

Stefnda kom til viðtals hjá starfsmanni Barnaverndar 15. október 2018 og rakti þar grunsemdir sínar um kynferðisbrot stefnanda. Barnavernd hafði samband við stefnanda daginn eftir og greindi honum frá því að óskað væri eftir að læknisrannsókn færi fram á dóttur hans. Stefnandi mun hafa samþykkt strax að vera til samvinnu og að hann myndi halda sig til hlés þar til læknisrannsókn væri yfirstaðin. Í skýrslu um niðurstöður könnunar Barnaverndar, dags. 15. mars 2019, kemur fram að ekki hafi náðst að gera læknisskoðun á barninu þar sem stúlkan hafi ekki verið til samvinnu. Í skýrslunni kemur jafnframt fram að stefnda hafi brugðist illa við þegar starfsmaður Barnaverndar hafi greint henni frá því 2. nóvember 2018 að Barnavernd gæti ekki hlutast til um umgengni stúlkunnar og kyrrsett hana hjá stefndu. Mun stefnda hafa tjáð starfsmanninum að það væri skylda Barnaverndar að vernda stúlkuna og koma í veg fyrir að stefnandi hitti hana og gæti brotið meira á henni. Starfsmaðurinn mun hafa greint stefndu frá því að það væri ekkert því til sönnunar að brot hefðu átt sér stað og að stefnda hefði ekki orðið vitni að broti.

Stefnandi mun hafa komið til viðtals hjá Barnavernd ásamt foreldrum sínum 9. nóvember 2018. Greindi hann þar frá því að hann væri reiðubúinn að halda sig frá dóttur sinni þangað til niðurstöður úr lögreglurannsókn lægju fyrir. Að hans sögn vildi hann þó ekki taka stúlkuna í óþökk stefndu þar sem það gæti verið skaðlegt fyrir barnið.

Ljóst er að aðilar áttu sáttafund hjá sáttamiðlara 24. janúar 2019. Samkvæmt sáttavottorði D sáttamiðlara, sem fyrir liggur í málinu, dags. 12. febrúar 2019, munu viðræður hafa átt sér stað á milli aðila frá 25. janúar 2019 til 11. febrúar 2019 í tölvupósti og símtölum milli þeirra og sáttamiðlarans. Í vottorðinu er lýst þeirri niðurstöðu viðræðnanna að ákveðið hafi verið að gera tímabundið samkomulag um umgengni barns en vegna ósamrýmanlegrar afstöðu aðila til forsjár hafi það verið sameiginleg niðurstaða þeirra að óska eftir því að dómstólar úrskurðuðu um forsjá barnsins, enda krefðust bæði fullrar forsjár.

Með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dags. 21. febrúar 2019, var stefnanda tilkynnt að rannsókn málsins á hendur honum hefði verið hætt þar sem ekki væri talinn frekari grundvöllur til áframhaldandi rannsóknar, sbr. 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Samkvæmt ákvæðinu getur lögregla vísað kæru um refsivert brot frá ef ekki eru talin efni til að hefja rannsókn út af henni, svo sem ef hún þykir ekki vera á rökum reist. Þá sendi lögreglan stefndu bréf um sama efni, dagsett sama dag, en þar kom fram að tekin hefði verið skýrsla af sóknaraðila og hann neitað sök. Þá hefði verið leitað í tölvubúnaði hans sem hald var lagt á við rannsókn málsins en ekkert saknæmt fundist í búnaðinum. Þar sem öðrum sönnunargögnum væri ekki til að dreifa yrði ekki séð að frekari rannsókn væri til þess fallin að upplýsa frekar um hvort saknæm háttsemi hefði átt sér stað. Stefnda kærði þessa ákvörðun til ríkissaksóknara. Ríkissaksóknari komst að þeirri niðurstöðu 20. júní 2019 að staðfesta bæri ákvörðun lögreglustjórans um að hætta rannsókn málsins. Með bréfi, dags. 15. mars 2019, tilkynnti Barnavernd Reykjavíkur aðilum málsins um að Barnavernd teldi ekki ástæðu til frekari afskipta af málinu og málinu væri því lokið.

Í málinu liggur fyrir samningur aðila um umgengni þeirra við C samkvæmt 46. gr. barnalaga nr. 76/2003, sem undirritaður er af hálfu beggja aðila 21. febrúar 2019. Í þeim samningi er kveðið á um að aðilar málsins hittist annan hvern miðvikudag kl. 17–18 á leiksvæði á [...] eða öðrum stað sem foreldrar séu sammála um. Þá skuli stefnandi hringja á Facetime til dóttur þeirra stefndu annan hvern miðvikudag kl. 19.

Við þingfestingu málsins gerði stefnandi þá kröfu að úrskurðað yrði að hann skyldi fara með forsjá C til bráðabirgða eða þar til dómur gengi í málinu. Þá krafðist hann þess að úrskurðað yrði um inntak umgengnisréttar stefnanda við barnið og meðlagsgreiðslur á meðan málið væri til meðferðar fyrir dómi. Stefnda mótmælti öllum kröfum stefnanda og gerði þá kröfu að dómurinn úrskurðaði að hún færi ein með forsjá barnsins á meðan á rekstri málsins stæði. Þá gerði stefnda kröfu um að dómurinn úrskurðaði um umgengni barnsins við stefnanda og að stefnandi skyldi sæta eftirliti á meðan umgengni stæði.

Með úrskurði dómsins frá 16. júlí 2019 hafnaði dómurinn kröfu stefnanda um forsjá til bráðabirgða. Dómurinn féllst hins vegar á kröfu stefnanda um umgengni og mælti fyrir um hana með nánar tilteknum hætti í úrskurðinum.

Stefnda skaut málinu til Landsréttar með kæru 29. júlí 2019. Með úrskurði Landsréttar, dags. 4. september 2019 í máli nr. 578/2019, kvað Landsréttur upp úr með það að stefnandi skyldi njóta umgengi við dóttur sína með þeim hætti sem lýst væri í úrskurðarorði. Í 8. til 9. mgr. úrskurðarins farast Landsrétti svo orð um umgengni stefnanda við dóttur sína: „Með hinum kærða úrskurði var kveðið á umgengni barnsins við varnaraðila og því hafnað að hún færi fram undir eftirliti. Upplýst hefur verið, eftir að kæran barst Landsrétti, að barnið hefur ekki umgengist varnaraðila frá því að hinn kærði úrskurður var kveðinn upp þrátt fyrir að kæra til Landsréttar fresti ekki réttaráhrifum úrskurðarins. Sóknaraðili mun hafa dvalist erlendis með barnið í sumar. Þegar kom að umgengni barnsins við varnaraðila 25. ágúst, eftir að sóknaraðili og barnið komu aftur til landsins, hafnaði sóknaraðili því að barnið færi til varnaraðila en bauð varnaraðila þess í stað að hitta barnið á heimili hennar. Varnaraðili hafnaði því.

Barn á rétt á að umgangast með reglubundnum hætti báða foreldra sína enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Ekkert er komið fram um að svo sé í þessu máli. Barnið hefur lítið umgengist föður sinn til þessa af ástæðum sem síst má rekja til hans. Telja verður að það þjóni hagsmunum barnsins, meðan beðið er endanlegrar niðurstöðu í forsjárdeilu aðila, að það njóti meiri og samfelldari umgengni við föður en verið hefur. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar skal umgengni barnsins við [stefnanda] vera með þeim hætti sem greinir í úrskurðarorði.“

Landsréttur staðfesti að öðru leyti úrskurð dómsins um umgengni með vísan til forsendna. Fyrir liggur að stefnandi hefur ekki notið umgengni við dóttur sína, hvorki í samræmi við úrskurðarorð dómsins né Landsréttar.

Í gögnum málsins kemur fram að stefnandi hafi haft samband við stefndu á spjallforritinu Messenger 14. september 2019 og spurt hana hvort það yrði umgengni daginn eftir samkvæmt úrskurði Landsréttar. Stefnda svaraði stefnanda að eins og hún hefði áður sagt bæri henni skylda til að láta C ekki í hendur hans. Þegar stefnandi ítrekaði beiðni sína svaraði stefnda: ,,Ég endurtek: Við getum fundið tíma fyrir heimsókn eða hitting einhvers staðar og ég verð með.“ Aðspurð í sömu samskiptum um það hvort til greina kæmi að C færi í klukkustund með stefnanda, sambýliskonu hans og hálfsystur á leikvöll eða í […] án þess að stefnda kæmi með svaraði stefnda að það kæmi aðeins til greina ,,með utankomandi óháðum fagaðila sem er hæfur til að tryggja það að [C] sé örugg“.

Fyrir liggur að stefnda fór í kjölfarið í viðtal við blaðið […], sem birt var […] . Er þar haft eftir henni, án þess að nafn hennar komi fram, að hún hafi ,,gert allt til að rétta fram sáttarhönd og tryggja örugga umgengni barnsins við föðurinn“. Þá er haft eftir henni að hún furði sig á að Landsréttur segi að skort á umgengni megi síst rekja til stefnanda, enda hafi hún margboðið stefnanda að umgangast barnið og hitta það hjá sér í samræmi við umgengnissamkomulag sem þau hafi gert með sér en stefnandi hafi frekar kosið að hitta dóttur sína ekkert um margra vikna skeið. Síðan er meðal annars haft orðrétt eftir stefndu í blaðinu: […] Við fyrirtöku í málinu 20. júní 2019 lagði dómari fyrir stefnanda að afla sérfræðilegrar álitsgerðar, sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga, hjá dómkvöddum matsmanni um eftirfarandi atriði sem lúta að atvikum málsins og tengslum aðila við dóttur þeirra C.

1. Tengsl barns við hvort foreldri um sig.
2. Dagleg umönnun og umsjá. Þar kemur m.a. til, að ungt barn þarf sérstakrar umönnunar og einnig er hér að líta á börn með sérþarfir vegna heilsuhaga o.fl.
3. Persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins, m.a. geðræna heilsu foreldra og heilsufar almennt, reglusemi, og ekki síst hvort foreldra telst hæfara til að sinna uppeldi barns og hver skilningur þess á þörfum barnsins er. Hér koma einnig til atvinnuhagir og heimilisaðstæður, þar á meðal ef foreldri hefur stofnað nýtt heimili og gengið í hjúskap eða hafið sambúð o.fl.
4. Óskir barns og afstaða barns eftir því sem aldur barns gefur tilefni til.
5. Kyn og aldur. Sú meginregla að ung börn fylgi móður, og eftir atvikum drengir feðrum en stúlkur mæðrum, ef systkinahópi er dreift hefur ekki jafnmikið vægi í norrænum dómum og áður var. Matið á að vera sem sjálfstæðast og einstaklingsbundið án tillits til slíkra meginreglna með þarfir barns að leiðarljósi.
6. Húsnæðismál. Athuga þarf húsnæði sem hvort foreldra um sig getur boðið upp á og uppeldiskosti hvors um sig, skóla, leikskóla og umhverfi allt.
7. Liðsinni vandamanna hvors um sig, þar á meðal nágrenni foreldra og annarra vandamanna hvors um sig við það heimili sem boðið er upp á, og svo athugun á því hvernig nýr maki eða sambúðaraðili muni bregðast við barni er á heimili kemur.
8. Breyting á umhverfi.
9. Umgengni barns og forsjárlauss foreldris eða við foreldri sem barn hefur ekki lögheimili hjá.

   Til að gera umbeðið mat kvaddi dómarinn til E sálfræðing. Matsgerð dómkvadds matsmanns, dags. 25. október 2019, var lögð fram í þinghaldi 4. nóvember 2019.

   Í niðurstöðum matsgerðarinnar kemur fram að dómkvaddur matsmaður hafi ekki getað lagt mat á tengsl barns við foreldra með áhorfi eins og venja er að gera þar sem umgengni við föður hafi legið niðri. Matsmaður hafi því stuðst við frásagnir foreldra af samskiptum við barnið, skoðaði sögu þeirra og umgengni við stúlkuna. Í ljósi þessa megi gera ráð fyrir að grunntengsl C hafi myndast bæði við föður og móður. Báðir foreldrar þekki vel til eiginleika stúlkunnar og lýsingar þeirra séu nokkuð samhljóða. Matsmaður kemst svo að orði í matsgerð að báðir foreldrar virðist vera mildir uppalendur, áhugasamir um stúlkuna og velferð hennar og ætla megi að tengsl þeirra beggja við C hafi verið náin og kærleiksrík. Tengslarof hafi hins vegar átt sér stað milli föður og barns og samskipti þeirra á milli verið mjög lítil síðastliðið eitt ár. Það megi því ætla að tengsl stúlkunnar við föður hafi rýrnað til muna og hún sé ekki háð honum um að uppfylla daglegar þarfir sínar.

   Um persónulega eiginleika og hagi hvors foreldris um sig og svo barnsins, m.a. geðræna heilsu foreldra og heilsufar almennt, reglusemi, og ekki síst hvort foreldra telst hæfara til að sinna uppeldi barnsins og hver skilningur þess á þörfum barnsins er segir um stefnanda að hann sé […] ára gamall, atvinnusaga hans sýni stöðugleika, en hann búi í eigin húsnæði, sé í sambúð og eigi tvær ungar dætur. Bakland stefnanda sé mjög gott, hann sé við góða líkamlega og andlega heilsu og reglusamur. Hann eigi ekki sögu um andleg veikindi en hafi strítt við sálræna erfiðleika sem tengdust atburðum í æsku, nánar tiltekið að hann hafi misboðið […] sinni kynferðislega þegar hann var […] gamall. Í matsgerðinni er rakið að persónuleikapróf hafi meðal annars leitt í ljós að stefnandi hefði svarað því af heiðarleika og ekki reynt að fegra sjálfan sig. Niðurstöður hafi gefið vísbendingar um góða geðheilsu, lífsánægju og góða samskiptahæfni. Vísbending hafi komið fram um að hann væri í varnarstöðu og gengist ekki við tilfinningalegum erfiðleikum. Á klínískum kvörðum prófsins komi fram hækkun á einum kvarða sem megi túlka sem andstöðu stefnanda í eigin garð og sjálfshatur. Prófamyndin sýni mann sem er opinn og félagslyndur, í andlegu jafnvægi og tekst á við vinnu og persónulega ábyrgð án þess að hafa óþarfa áhyggjur.

   Matsmaður álítur stefnanda einnig hafa haft skilning á þörfum dóttur sinnar þar sem hann hafi ekki gengið hart fram í því að fá umgengni við hana, sem honum hefði þó verið stætt á þar sem hann er með sameiginlega forsjá og hafi fengið úrskurð tveggja dómstiga um rétt til umgengni. Þess í stað hafi hann reynt að fara samningaleiðina við móður barnsins, en án árangurs.

   Að því er snertir stefndu segir í matsgerðinni að hún sé […] ára gömul. Hún hafi alist upp í […] frá tveggja ára aldri en búið á Íslandi undanfarin 14 ár. Stefnda sé í […] og búi […] ásamt dóttur aðila. Ættingjar stefndu búi í […] og hún njóti stuðnings vina sinna á Íslandi.

   Í matsgerðinni er rakið að stefnda sé eðlilega greind kona, búi við góða líkamlega og andlega heilsu en hafi strítt við […] um tveggja ára skeið og verið í starfsendurhæfingu vegna þess. Hún hafi […] um tíma en tekið á þeim vanda og lifi nú reglusömu lífi. Hún komi vel fyrir, sé skýr í frásögnum sínum og sýni góða sjálfstjórn í viðtölum við matsmann. Samkvæmt persónuleikaprófi glími stefnda ekki við andleg veikindi en þess beri að geta að hún lýsi sér í mjög jákvæðu ljósi, gefi af sér ýkta jákvæða mynd án sálrænna vandamála og því beri að taka niðurstöðum með varúð. Slík svörun sé talin geta gefið vísbendingu um skort á innsæi, ósveigjanlegan eða svarthvítan hugsunarhátt. Prófmyndin leiði í ljós að stefnda reyni að stjórna fólki á óbeinan hátt í samskiptum og hegði sér á dramatískan máta til að fá athygli. Hún hafi tilhneigingu til að vera háð öðrum og hafi mikla þörf fyrir ástúð.

   Matsmaður telur margt í prófniðurstöðum vera í samræmi við klínískt mat og annað sem fram kom í athugunum. Stefnda sýni ósveigjanleika og stífni þegar komi að fyrirkomulagi á umgengni stúlkunnar við föður og föðurforeldra, sem matsmaður telur að endurspegli skort á innsæi í þarfir barnsins. Eins líti hún ekki í eigin barm þegar hún gefi það til kynna að vanlíðan barnsins sé tilkomin vegna afskipta föður af barninu.

   Að því er varðar skilning á þörfum barnsins telur matsmaður stefndu ekki hafa sett þarfir þess ofar sínum þegar hún tók fyrir eðlilega umgengni þess við föðurforeldra. Svo virðist sem það hafi ráðið ákvörðun hennar að föðurforeldrar lögðu ekki trúnað á ásakanir hennar og hún var ekki lengur velkomin á heimili þeirra. Það hafi nægt til þess að hún tók fyrir heimsóknir barnsins til þeirra. Matsmaður álítur það sýna að stefnda greini ekki á milli eigin hagsmuna og hagsmuna barnsins, en það þurfi foreldrar að vera færir um þar sem hagsmunir þeirra fari ekki alltaf saman við hagsmuni barna þeirra. Matsmanni finnst afstaða sóknaraðila til umgengni stúlkunnar við hennar nánustu ættingja endurspegla skort á skilningi á þörfum barnsins til að viðhalda góðum tengslum við föðurforeldra sína og á afleiðingum tengslarofs við föður þess.

   Í niðurstöðu matsgerðar segir að báðir foreldrar séu hæfir til að fara með forsjá barnsins. Faðir hafi það umfram móður að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði og geta boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Móðir hafi það umfram föður að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Varðandi ásakanir móður um að föður sé ekki treystandi fyrir barninu telur matsmaður rök hennar fyrir því ekki standast nánari skoðun. Um það atriði segir nánar svo í matsgerðinni:

   ,,Matsmaður álítur ásakanir A um að B hafi misnotað C kynferðislega ekki trúverðugar. Það sem hún les úr hegðun dóttur sinnar álítur matsmaður vera langsótt, hafi sú hegðun verið með þeim hætti sem hún hefur lýst. Dæmin sem A tekur til að styðja grunsemdir sínar gagnvart B eru öll þess eðlis að hún virðist lesa úr þeim merkingu sem ekki er að áliti matsmanns augljós. Það dregur óneitanlega úr trúverðugleika ásakana hennar að hún brást ekki við þeim atvikum sem hún tilgreinir sem ástæður fyrr en vikum og mánuðum síðar. Eftirá skýringar eru varhugaverðar þar sem tími hefur liðið frá því að umrædd atvik áttu sér stað og þar til brugðist var við og minningar um atburði geta því orðið fyrir ýmsum áhrifum og litast af þeim. Það að A virðist ekki hafa skoðað dóttur sína þegar hún kvartaði um að vera illt í klofinu og ekki heldur næsta dag þegar hún taldi sig sjá útferð vekur nokkra furðu í ljósi þess hvað hún hefur gert úr þessum atvikum mánuðum síðar. Þau viðbrögð sem hún lýsir sjálf benda til þess að henni hafi þótt atvikin léttvæg á þeim tíma sem þau áttu sér stað fyrst hún brást ekki öðru vísi við. Það skýtur einnig skökku við, að A sem á að hafa haft áhyggjur af kynhegðun B og barninu í hans umsjá, hafi ekki rætt ótta sinn við sálfræðing sem hún var í meðferð hjá í um tvö ár og að sögn treysti mjög vel.“

   Þá segir enn fremur í matsgerðinni að mikill munur sé á stuðningi vandamanna málsaðila. Stefnandi sé í miklum og góðum samskiptum við foreldra sína en foreldrar stefndu búi í […]. Það sé þroskavænlegt og mikilvægt hverju barni að eiga í góðum og ríkum samskiptum við nánustu ættingja. Nýr maki stefnanda hafi sýnt að hún vilji vera inni í lífi barnsins og stuðla að heilbrigðum tengslum þess við systkini sitt og fjölskyldu.

   Í niðurstöðu matsgerðar kemur fram að samkvæmt lýsingum þeirra sem til þekkja geti breytingar reynst stúlkunni erfiðar og án efa þurfi að standa vel að aðlögun ef breytingar eru fyrirhugaðar á umhverfi hennar, þóttu ung börn séu yfirleitt tiltölulega fljót að aðlagast. Í kjölfarið víkur dómkvaddur matsmaður að umgengni en um það segir í matsgerðinni:

   ,,Síðastliðið ár hefur umgengni við föður verið mjög takmörkuð sökum afstöðu móður til umgengni. Hún er þess fullviss að faðir hafi brotið gegn barninu þrátt fyrir að ekki þótti tilefni til að rannsaka málið frekar þegar hún lagði fram kæru. Tvö dómstig hafa úrskurðað að faðir skuli hafa umgengni við barnið sem móðir hefur kosið að fara ekki eftir. Matsmaður telur það mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stúlkunnar við föður geti komist á sem fyrst. Það er réttur barnsins að fá að umgangast föður sinn, systur og aðra nána ættingja. Matsmaður telur að faðir sé líklegri en móðir til að viðhalda eðlilegri umgengni.“

   Með yfirmatsbeiðni sem lögð var fyrir dóminn 18. nóvember 2019 óskaði stefnda eftir því að dómkvaddir yrðu tveir hæfir og óvilhallir sérfræðingar til að „endurmeta þau atriði sem óskað var mats á áður“ og „svo til að bæta við atriðum sem varða aðstæður og líðan barnsins“. Kvaðst stefnda byggja beiðni sína um yfirmat á því að fyrirliggjandi matsgerð í málinu gæfi ekki rétta mynd af forsjárhæfni aðila, atvikum og tengslum barnsins við aðila. Vísaði stefnda einkum til 42. gr. barnalaga nr. 76/2003 til stuðnings beiðninni. Stefnandi mótmælti því að yfirmat færi fram í málinu.

   Með úrskurði 9. desember 2019 hafnaði dómurinn kröfu stefndu um að yfirmatið færi fram. Studdist niðurstaða úrskurðarsins um það atriði einkum við ákvæði 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003, en ákvæðið hefur að geyma sérstaka reglu um meðferð forsjármála þar sem kveðið er á um frekari heimildir dómara til að takmarka forræði aðila á sönnunarfærslu. Í ákvæðinu kemur fram að dómari geti hafnað kröfu um dómkvaðningu eða kröfu um yfirmat ef hann telur öflun sérfræðilegrar álitsgerðar ganga gegn hagsmunum barns eða augljóslega óþarfa.

   Við túlkun 3. mgr. 42. gr. barnalaga taldi dómurinn enn fremur að hafa yrði hliðsjón af því að aðili einkamáls sem varðaði forsjá og umgengni við barn kynni að hafa sérstaklega brýna hagsmuni af hraðri meðferð málsins, enda snerti slíkt mál stjórnarskrárbundin mannréttindi hans og barns til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar sem einnig nytu verndar samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994.

   Í forsendum úrskurðarins er síðan rakið að stefnandi hafi lítið umgengist barn sitt á meðan málið hefur verið rekið fyrir dómi af ástæðum sem raktar verða til þess að stefnda hefur einungis boðið honum að hitta barnið að henni viðstaddri en að öðrum kosti hafnað umgengni. Þetta hafi stefnda gert þrátt fyrir úrskurði bæði dómsins og Landsréttar um að stefnandi skuli njóta umgengni. Þá vísaði dómurinn einnig til þess að í úrskurði Landsréttar frá 4. september 2019 í málinu væri sérstaklega tekið fram að dómurinn teldi það þjóna hagsmunum barnsins að það nyti meiri og samfelldari umgengni við föður en verið hefði meðan beðið væri endanlegrar niðurstöðu í forsjárdeilu aðila. Ekki yrði annað séð en að stefnda hefði í reynd virt þennan úrskurð Landsréttar að vettugi. Þá bentu gögn málsins til að þessi takmörkun á umgengni væri farin að hafa áhrif á tengsl stefnanda við dóttur sína, en í matsgerð dómkvadds matsmanns frá 25. október 2019 væri vikið að því að tengslarof hefðu átt sér stað milli föður og barns vegna mjög lítilla samskipta undanfarið ár. Síðan sagði í úrskurði dómsins: „Í ljósi þessara atvika málsins og að því virtu að fyrir liggur nýleg matsgerð um forsjárhæfni aðila verður að telja að það þjóni ekki hagsmunum barnsins að málinu sé frestað enn frekar til að afla yfirmatsgerðar í málinu um þau atriði sem greinir í lið 1, 3 og 4 í yfirmatsbeiðninni, sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga. Í því sambandi er áréttað að við meðferð málsins hefur ekkert komið fram um varnaraðili hafi haft uppi kynferðislega tilburði við dóttur sína og að hvorki lögregla né ríkissaksóknari hafa talið tilefni til frekari aðgerða í kjölfar rannsóknar á kæru sóknaraðila. Þá hefur atvik sem átti sér stað fyrir 25 árum þegar varnararaðili var sjálfur barn ekki áhrif hvað þetta varðar. Kröfu sóknaraðila um yfirmat er því hafnað. Ákvörðun um málskostnað bíður endanlegs dóms.“

   Með úrskurði Landsréttar, dags. 14. janúar 2020, var úrskurður Héraðsdóms um að hafna yfirmati staðfestur. Með ákvörðun Hæstaréttar 14. febrúar 2020 var beiðni stefndu um leyfi til að kæra úrskurð Landsréttar hafnað.

   Í aðilaskýrslu fyrir dómi kvaðst stefnandi búa í eigin húsnæði ásamt sambýliskonu sinni. Kom fram í skýrslu hans að hann og stefnda hefðu kynnst árið 2011 og hafið samband ári síðar. Samband þeirra hefði alltaf verið erfitt enda hefði stefnda verið afbrýðisöm og beitt hann andlegu ofbeldi. Þetta hefði verið eftir að stefnda hefði séð að stefnandi hefði klæmst við stelpu á Facebook sem hann hefði hitt áður. Þetta hefði m.a. birst í því að hún hefði ekki treyst stefnanda til að vera einn heima með internetaðgang svo að hún hefði tekið netbúnað heimilisins með sér í vinnuna þannig að stefnandi væri ekki einn heima með aðgang að netinu. Þá hefði hún heimtað að fá að skoða kynfæri stefnanda eftir að hann hefði farið í sturtu.

   Stefnandi kveður aðila hafa gert hlé á sambandi sínu en þau síðan tekið aftur saman og eignast dóttur sína C. Hann kvaðst hafa sinnt uppeldinu jafnhliða með stefndu, og t.d. vaknað með barninu um nætur og á morgnana til að stefnda gæti sofið lengur. Stefnandi kvað aðila hafa hætt endanlega saman í […] 2017 og sagði stefnandi að stefnda hefði sagt við sig í kjölfarið að hún gæti ekki sætt sig við sameiginlega forsjá. Þrátt fyrir að þau hefðu verið hætt saman hefðu þau búið saman fram í […] 2017, enda hefði stefnda átt við andlega erfiðleika að stríða á þessum tíma og verið óvinnufær af þeim sökum. Sambúð aðila hefði hins vegar lokið í […] 2017. Á þessum tíma hefði stefnda tvívegis farið í ferðalög og skilið stefnanda einan eftir með dóttur þeirra án þess að það væri neitt vandamál. Stefnandi kvað foreldra sína og fjölskyldu hafa tekið virkan þátt í umönnun dóttur sinnar allt þar til að stefnda kærði hann til lögreglu.

   Stefnandi kvað stefndu vera hæfileikaríkan uppalanda. Hún hafi unnið mikið með börnum, m.a. […], og fengið hrós fyrir starf sitt. Hann væri hins vegar ósáttur við það hvernig hún sinnti móðurhlutverki sínu að því leyti að hún einangraði dóttur þeirra frá sér og fjölskyldu sinni. Þá hefði hann áhyggjur af því að hún gerði dóttur þeirra of háða sér. Stefnandi kvaðst ekki vera í vafa um að hún sinnti dóttur sinni vel frá degi til dags. Hann treysti hins vegar stefndu ekki til að virða umgengni hans og samskipti við barnið.

   Stefnandi kvað stefndu eiga erfitt með að treysta fólki, sérstaklega ef það hefði gert eitthvað á hennar hlut. Hún hefði treyst stefnanda en það traust hefði hins vegar horfið á augabragði. Stefnda hafi brugðist illa við því þegar stefnandi tók upp samband við aðra konu og sagt að sú kona yrði aldrei stjúpmóðir dóttur hennar. Eftir óþægilega uppákomu í tengslum við afmæli C hefðu aðilar málsins átt fund með fjölskylduráðgjafa 23. september 2018. Stefnandi hefði þá viljað draga úr miklum samskiptum aðila og stefnda hafi brugðist illa við því. Viku síðar hafi stefnda kært hann til lögreglu.

   Stefnandi gekkst við því fyrir dómi að hann hefði misnotað F […] sína þegar hann var […] gamall, að verða […] ára. Hann hefði verið með […] sinni, sem þá hefði verið fimm ára, uppi í sófa og látið hana snerta kynfæri sín. Hann vissi að hann hefði verið að gera rangt en hann gæti ekki útskýrt af hverju hann hefði gert þetta á sínum tíma. Stefnandi sagði að faðir hans hefði komið daginn eftir og borið þetta upp á hann en stefnandi neitað. Faðir hans hafi áttað sig á því að eitthvað hefði gerst en stefnandi hefði reynt að gera lítið úr atvikinu á þeim tíma. Stefnandi sagði þó að þessi atburður hefði haft áhrif á allt sitt líf, hann hefði skammast sín og ekki farið að stunda kynlíf fyrr en hann hefði verið […]. Atburðurinn hefði hins vegar haft mun meiri áhrif á […]. Stefnandi fullyrti að hann hefði engar hneigðir til barna eða dýra, eins og stefnda héldi fram, og hann þvertók fyrir að hann hefði misnotað G, […] sína.

   Stefnandi sagði einnig að stefnda hefði hótað honum því að jafnvel þótt dómur yrði henni ekki í hag myndi hún fara með málið í fjölmiðla, sem hún hefði gert. Þá hafi hún sagt við stefnanda að hún myndi takmarka umgengni við dóttur hans ef hann léti ekki af þessum málatilbúnaði. Stefnandi kvaðst hafa fullan hug á að C fengi að umgangast unga dóttur stefnanda. Hann sagði það hins vegar ekki ganga upp að aðilar hefðu sameiginlegt forræði og hann treysti stefndu ekki til að stýra umgengni dóttur þeirra við sig.

   Aðspurður hvers vegna hann hefði ekki fylgt eftir úrskurði dómsins um umgengnisrétt hans sem staðfestur var í Landsrétti, þá kvaðst stefnandi hafa sett inn beiðni um dagsektir. Sú beiðni sé í meðferð en stefnda hafi haldið því fram að stefnandi hefði ekki sóst eftir umgengni.

   Stefnda kvaðst fyrir dómi hafa borið meginábyrgð á umönnun dóttur sinnar frá fæðingu. Stefnda hefði tekið árs fæðingarorlof og verið heima en stefnandi hefði verið að vinna. Haustið […] hefði C farið á leikskóla og þá hefðu aðilar málsins bæði verið í námi. Stefnda sagðist hafa stöðvað umgengni við stefnanda eftir að hafa kært hann til lögreglu.

   Aðspurð hvað hefði orðið til þess að hugur stefndu hefði breyst þannig að hún teldi barninu ekki lengur óhætt hjá stefnanda kvaðst stefnda hafa leitað sér hjálpar á þessum tíma og þá áttað sig á því að samskipti hennar við stefnanda væru óeðlileg. Í þessu sambandi vísaði stefnda einkum til atviks þegar hún hefði verið að skipta á C og barnið hefði sagt „[…]“. Stefnda kvaðst hafa túlkað þetta á þann veg að stefnandi hefði misnotað barnið. Jafnframt kvaðst stefnda hafa sett þetta í samhengi við frásagnir stefnanda af því að hafa misnotað […] sína.

   Hvað varðar hjálpina sem stefnda leitaði á þessum tíma sagðist stefnda hafa leitað til […] en ráðgjafi þar hefði sagt að þetta væri alvarlegt og ráðlagt henni að leita til barnaverndarnefndar. Aðspurð hvers vegna hún hefði ekki rætt meint ofbeldi stefnanda við H sálfræðing, sem hún byrjaði í meðferð hjá haustið 2017, kvað stefnda að megináherslan í þeirri meðferð hefði verið að fást við kvíða hennar og að hún yrði aftur vinnufær. Stefnda kvaðst fyrir dómi „vita“ að stefnandi hefði misnotað dóttur þeirra og ráðið það af því hversu lokuð dóttir þeirra væri. Stefnda kvaðst fyrir dómi vera viss um að stefnandi myndi misnota hana ef hún færi til hans án eftirlits.

   Stefnda kvaðst ekki vera sammála því sem fram kom í matsgerð um holdris karlmanna, enda vissi hún að það sem hefði gerst heima hjá henni væri óeðlilegt. Aðspurð hvers vegna C hefði ekki mátt hitta ömmu sína, þá kvað stefnda það alls ekki koma til greina að C færi þangað án hennar þar sem amman tryði engu illu upp á stefnanda. Stefnda sagði ýmsar breytingar hafa átt sér stað árið 2018 hjá sér. Hún hefði […], komist upp úr […] og […]. Hún kvað C hafa orðið sjálfstæðari og kvaðst hún tengja það því að barnið byggi ekki lengur við ofbeldi.

   Stefnda kvaðst aldrei hafa hótað stefnanda því að fjalla um mál þetta í fjölmiðlum en hún hefði þó sagt honum að þau gætu ekki leynt þessu máli. Stefnda gekkst við því að hafa farið í viðtöl um málið í fjölmiðlum og í Facebook-hópnum „[…]“ og kvaðst stefnda hafa gert það til þess að leita sér hjálpar. Stefnda kvaðst aldrei hafa hugleitt það að hún hefði lesið rangt í aðstæður um hugsanlegt kynferðisofbeldi stefnanda. Aðspurð hvers vegna hún hefði kært dómkvaddan matsmann til siðanefndar Sálfræðingafélags Íslands kvaðst stefnda hafa gert það vegna þess að hún teldi matsmanninn hafa verið vilhallan stefnanda.

   Aðspurð hvort hún myndi tryggja að stefnandi nyti umgengni við C ef dómstólar kvæðu á um slíka umgengni án eftirlits sagðist stefnda ekki myndu gera það. Stefnda kvað það afdráttarlaust að hún myndi ekki una slíkri niðurstöðu.

   E, dómkvaddur matsmaður, kom fyrir dóm og staðfesti efni matsgerðar sinnar. Í skýrslu dómkvadds matsmanns fyrir dómi kom fram að stefnda leitaðist mjög við að fegra sjálfsmynd sína á persónuleikaprófi. Matsmaðurinn sagði í skýrslu sinni að almennt mætti búast við því að fólk reyndi að fegra hlut sinn í prófum sem gerð væru í tengslum við forsjárhæfnimat í dómsmálum þar sem mikið væri í húfi. Sjálfsfegrun stefndu væri hins vegar nokkuð umfram það sem gerðist við slíkar aðstæður.

   Matsmaðurinn taldi stefndu haldna vissum innsæisskorti. Hún virtist ekki átta sig á því hversu alvarlegum tengslarofum hún ylli stefnanda. Hún drægi víðtækar ályktanir af atvikum máls sem hún segði hafa gerst og liti á það sem staðreyndir. Um atvik þessa máls þá liti stefnda svo að allir væru slegnir blindu á það sem ætti að hafa gerst nema hún.

   E staðfesti það sem fram kom í matsgerð um að báðir uppalendur væru hæfir til að annast C. Þau væru áhugasöm um velferð barnsins og andlega og líkamlega hraust. Stefnda hefði hins vegar þann brest að hún horfði meira á eigin þarfir en annarra. Það birtist meðal annars í því hvernig hún meinaði föðurforeldrum C að vera með barnið án eftirlits, sem virtist mega rekja til sárinda hennar yfir því að föðurforeldrarnir hefðu ekki lagt trúnað á ásakanir hennar um kynferðisbrot stefnanda gagnvart barninu. Aðspurð hversu líklegt væri að aðilar málsins myndu virða umgengnisrétt hins kvað E ólíklegt að stefnda mynda virða þann rétt.

   Ef málið færi stefnanda í vil kvaðst E telja að C þyrfti nokkuð langan aðlögunartíma í umgengni, m.a. með tilliti til þess hversu lítið hún hefði umgengist föður sinn. E kvaðst ekki geta séð að stefnda einangraði dóttur sína enda umgengist hún vinafólk sitt sem ætti börn. Fyrir dómi kom fram að dómkvaddur matsmaður hefði hitt stefnanda fimm sinnum áður en hún hitti stefndu. Það hefði verið vegna þess að stefnda var í útlöndum og að matsvinnan hefði verið brýn, eins og almennt í þessum málum.

   Um það hvort tengja megi hugsanlega breytta líðan og aukið öryggi C því að hún sé ekki í umgengni við föður sagði E að það væri erfitt að rekja það til ákveðinna atvika. Ástæður fyrir kvíða og óöryggi barns gætu verið fjölbreyttar og í sumum tilvikum mætti rekja þær til kvíða og óöryggis móður eða erfiðra samskipta foreldra. E taldi víst að C hefði myndað grunntengsl við föður sinn og yrði ekki fyrir áfalli við að fara til hans. Það yrði hins vegar að gerast með aðlögun, enda hefði barnið alltaf verið í umsjón móður og ekki mætti taka það í skyndi úr umsjón hennar.

   E kvaðst efast um að aðilar gætu verið til samvinnu um uppeldi barnsins, enda hefði stefnda mjög sterka sannfæringu fyrir því að stefnandi ynni barninu mein. Fyrir því væru hins vegar bara hennar orð og engar sannanir í málinu. E sagði að stefnda væri þó almennt ekki tortryggin í garð fólks. Hún hafi hins vegar efast um tryggð stefnanda í sambandi þeirra, og það fram úr öllu hófi. Matsmaður kvað óvenjulegt að hún hefði ekki rætt samskipti sín við stefnanda í sálfræðimeðferð.

   Í skýrslu matsmannsins fyrir dómi kom fram að stefnandi væri mildur og með mikið langlundargeð og kannski meira en honum væri hollt af hafa. Hann hefði verið í ákveðnu þóknunarhlutverki gagnvart stefndu og ætti erfitt með að ganga harðar fram í að sækja rétt sinn. Matsmaður kvað stefnanda líklegri til að stuðla að því að C umgengist stefndu en stefnda að því að barnið umgengist hann.

   Fyrir dóminum gáfu einnig skýrslu I, sambýliskona stefnanda, og J, móðir stefnanda. Móðir stefnanda sagði stefndu í fyrstu hafa verið áfram eina af fjölskyldunni eftir samvistarslit aðila og samgangur hefði verið á milli en það hefði gerbreyst eftir að stefnda kærði stefnanda til lögreglu. J kvað C áður hafa gist reglulega hjá sér en hún hefði ekki komið í heimsókn eftir að ágreiningur aðila hófst, þrátt fyrir að stefndu og C hefði verið boðið í heimsókn. J kvað kæru stefndu hafa komið sér algerlega í opna skjöldu. Hún hefði gætt barnsins rétt áður, en þegar kæran var lögð fram hefði hún verið stödd erlendis.

   Einnig gaf skýrslu fyrir dóminum K, sem var vinkona aðila meðan þau voru saman, en maðurinn hennar mun vera vinur stefnanda. Kvað vitnið smám saman hafa komið í ljós að stefnandi hefði verið mjög undir stjórn stefndu. Hún kvað það ekki rétt að uppeldi C hefði alfarið verið í höndum stefndu á meðan þau bjuggu saman þar sem stefnandi hefði sinnt barninu vel. F, […] stefnanda, gaf skýrslu fyrir dómi þar sem hún kvað stefnanda hafa misnotað sig kynferðislega um verslunarmannahelgi árið 1994, rétt áður en stefnandi varð […] ára, og hann hefði aldrei beðið hana afsökunar. Þá gaf einnig skýrslu fyrir dóminum L, móðir F. Af vitnisburði L verður ráðið að hún hafi ekki átt í neinum samskiptum við stefnanda um árabil. Hún kvaðst hins vegar fullviss um að stefnandi væri hættulegur dóttur sinni og byggði hún þá skoðun á lestri skrifa sérfræðinga um kynferðisofbeldi. […] stefnanda, G, gaf einnig skýrslu fyrir dóminum og kvað hún stefnda hafa misboðið sér kynferðislega árið 1996 og í eitt skipti hafa brotið gegn sér með að fara inn á kynfærasvæði hennar. Hann hefði aldrei beðið hana afsökunar en hann hefði þó tjáð henni sumarið 2019 að ef hann hefði gert eitthvað sem hefði valdið henni óþægindum, þá bæðist hann afsökunar, sem hún liti ekki á sem afsökun. Aðspurð hvort vitnið væri virk í hópum á samfélagsmiðlum þá kvaðst vitnið vera aktívisti og að hún væri meðal annars virk í hópum gegn nauðgunarmenningu.

   Fyrir dóminn komu einnig M, N og O, en þau munu öll vera vinafólk stefndu. Fyrir dóminum lýstu O og M því að þær væru sjálfar þolendur kynferðisofbeldis og að þær tryðu stefndu. M lýsti því fyrir dóminum að hún hefði sérþekkingu á málaflokknum þar sem hún hefði unnið í baráttunni gegn kynbundnu ofbeldi. Þá kvaðst O þekkja vel til meðvirkni í fjölskyldu sem fórnarlamb kynferðisofbeldis. Þá kom einnig fyrir dóminn P félagsráðgjafi, sem liðsinnt hefur stefndu við starfsendurhæfingu hjá […].

   Í málinu liggur fyrir yfirlýsing frá H sálfræðingi, dags. 23. apríl 2019, sem annast hefur stefndu í málinu. Þar kemur fram að stefnda hafi farið í […] 2018 og að hún uppfylli ekki lengur greiningarskilmerki […] í kjölfar meðferðar, auk þess sem hún hafi náð miklum tökum á […]. Þá hefur stefnda lagt fram yfirlýsingu frá ráðgjafa á starfsendurhæfingarstöðinni […], dags. 6. maí 2019.

III. Málsástæður aðila

Málsástæður stefnanda

Stefnandi vísar til 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 og reisir aðalkröfu sína um forsjá á því að sameiginleg forsjá muni ekki þjóna hagsmunum C. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi sýnt það með vítaverðri háttsemi sinni að hún sé ekki til samstarfs um uppeldi dóttur þeirra og beri ekki hag dóttur þeirra fyrir brjósti. Virðist sem stefnda leggi af einhverjum ástæðum fæð á stefnanda, sem hófst eftir að stefnandi byrjaði í nýju sambandi. Komi það fyrst og fremst niður á hagsmunum barnsins sem um ræðir í málinu.

Þá vísar stefnandi einnig til þess andlega ofbeldis sem stefnda hafi beitt hann allt þeirra samband. Þetta ofbeldi hafi haldið áfram eftir sambandsslit þeirra og birtist núna í tálmunum og tilraunum til að grafa undan trausti barnsins til föður síns. Þá hafi stefnda sakað stefnanda um hryllilegan glæp sem hún viti að á sér enga stoð í raunveruleikanum og séu þær ásakanir einungis settar fram af stefndu til að reyna að skapa sér sterkari stöðu í forsjárdeilu þeirra. Þessar ásakanir hafi eðlilega valdið stefnanda mikilli vanlíðan og álitshnekki.

Stefnandi byggir kröfu sína á því að aðilar geti ekki unnið saman að uppeldi dóttur sinnar eða staðið saman að ákvörðunum sem varða hagsmuni hennar, en það sé skilyrði þess að dæmd verði sameiginleg forsjá.

Krafa stefnanda um að hann fari einn með forsjá barnsins byggist á 1., sbr. 2. mgr., 34. gr. barnalaga. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga kveður dómari á um hjá hvoru foreldri forsjá barns verði, eftir því sem sé barni fyrir bestu. Að auki eru talin upp lögbundin sjónarmið sem dómari skuli miða ákvörðun sína við. Þessi sjónarmið snúi að hæfi foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengslum barns við báða foreldra og skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni og vilja barnsins að teknu tilliti til aldurs og þroska. Þá skuli sérstaklega taka mið af því hvort barnið, foreldri eða aðrir á heimilinu hafi orðið fyrir ofbeldi og hættuna á að svo verði.

Stefnandi byggir á því að hann sé hæfari en stefnda til að fara með forsjá barnsins. Þau vandamál og erfiðleikar sem séu á milli þeirra vegna uppeldis barnsins sé að rekja til stefndu. Stefnda hafi beitt stefnanda ofbeldi og noti dóttur þeirra sem vopn í þessum aðgerðum sínum. Stefnandi eigi í góðu sambandi við dóttur sína og myndi allt fyrir hana gera. Hann hafi reynt að geðjast stefndu með það sem sé best fyrir barn þeirra en stefnda virðist ekki vilja standa sameiginlega að uppeldi barnsins.

Stefnandi vísar til þess að hann sé í góðri vinnu og geti vel séð fyrir sér og barni sínu. Telur stefnandi að hann sé betur til þess fallinn að sjá fyrir barninu en stefnda, en hún hafi lengi glímt við andleg vandamál, […] og sinnt takmarkaðri vinnu á þessu tímabili. Stefnandi hafi oft þurft að bera þungann af uppeldinu vegna vandamála stefndu og gert það með glöðu geði, enda vilji hann barni sínu allt það besta. Stefnandi telur að stöðugleiki í lífi barnsins sé betur tryggður með því að fela honum forsjá þess. Stefnda hafi reynt að einangra barnið og aftrað því að geta viðhaldið tengslum við föðurfjölskyldu sína. Þess í stað haldi stefnda dóttur sinni fyrir sig, en stefnda eigi lítið bakland hér á landi, þar sem fjölskylda hennar býr erlendis. Stefnandi vilji að barnið umgangist móður sína og hann muni virða rétt stefndu til umgengni við barnið. Einnig hafi stefnandi, þrátt fyrir allt sem á undan hafi gengið, gefið leyfi fyrir því að stefnda ferðist til […] með dóttur sína til að stúlkan geti hitt ömmu sína og afa í móðurætt sem þar búa. Stefnda hafi aftur á móti sýnt það í verki að hún sé vís til að tálma umgengni, og hafi gert svo í dágóðan tíma. Stefnandi hafi nánast ekkert séð dóttur sína síðan í október 2018 og stefnda hafi einnig lokað á foreldra stefnanda. Þá sé stefnandi með sterkt bakland fólks sem hafi umgengist dóttur aðila mikið í gegnum tíðina og séu sterk og góð tengsl þeirra á milli.

Varakrafa um sameiginlega forsjá og lögheimili hjá stefnanda:

Stefnandi byggir varakröfu sína á 2. mgr., sbr. 3. mgr., 34. gr. barnalaga. Samkvæmt 3. mgr. 34. gr. laganna geti dómari að kröfu foreldris ákveðið að forsjá verði sameiginleg ef hann telur þær aðstæður vera fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Að auki er dómara veitt heimild til að ákveða hjá hvoru foreldra barnið skuli eiga lögheimili. Stefnandi byggir kröfu sína um lögheimili á því að ef dómari telur að ekkert standi því í vegi að dæma sameiginlega forsjá, þá verði hagsmunum barnsins betur borgið með því að lögheimili verði hjá stefnanda. Vísast að öðru leyti til sömu málsástæðna og fyrir aðalkröfu stefnanda, einkum 1. mgr., sbr. 2. mgr., 34. gr. barnalaga.

Krafa um umgengni og meðlag:

Krafa stefnanda um umgengni er reist á 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. 1.-4. mgr. 47. gr. og 47. gr. b. Stefnandi telur að viku/viku-umgengni þjóni ekki hagsmunum barnsins á meðan stefnda haldi áfram að beita sér gegn stefnanda með tálmunum og alvarlegum ásökunum sem eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Í ljósi þess að barninu þykir vænt um móður sína og vilji stefnanda stendur til þess að barnið og móðir séu í góðu sambandi er lagt til að barnið dvelji hjá móður í reglulegri umgengni aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudags. Upphafstími meðlagskröfu stefnanda miðast við uppkvaðningu dóms/úrskurðar.

Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða barnalaga nr. 76/2003 og annarra meginreglna barnaréttar. Einkum er vísað til 34. gr. barnalaga. Þá vísast til 35. gr. laganna um kröfu um forsjá til bráðabirgða og 5. mgr. 34. gr., sbr. 1.–4. mgr. 47. gr., og 47. gr. b um meðlag og umgengni.

Málsástæður stefndu

Stefnda vísar til 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 og reisir aðalkröfu sína um forsjá á því að sameiginleg forsjá muni ekki þjóna hagsmunum barnsins, C. Stefnda telur sig hafa fulla ástæðu til að ætla að barnið sé ekki öruggt í návist stefnanda og vísar um það til skýrslu sem tekin var af stefnanda í barnahúsi. Telur stefnda útilokað að stefnandi umgangist dóttir sína einn og eftirlitslaus og því síður að hann fái forsjá dóttur sinnar. Stefnda hafi kært stefnanda til lögreglu vegna þess sem að framan er rakið. Stefnda telur rannsókn lögreglu á málinu hvergi geta talist fullnægjandi þar sem ekki hafi verið rætt við stúlkuna í Barnahúsi eða málið rannsakað á þann hátt sem eðlilegt geti talist í tilefni af jafn alvarlegum ásökunum.

Í ljósi þess að stefnandi hafi sjálfur tjáð stefndu að hann hafi nauðgað barnungri […] sinni og vitnisburðar […] hans og móður hennar sem fyrir liggi í máli þessu, svo og þess að hann sagði frá því í sáttameðferð aðila, geti það ekki talist þjóna hagsmunum stúlkunnar að stefnandi fái forsjá hennar. Stefnandi hafi sjálfur sagt í skýrslu sem tekin var af honum hjá lögreglu að hann skorti hæfileika til að sinna barninu sem skyldi. Þá hafi stefnandi lýst reiði sinni gagnvart barninu og úrræðaleysi við uppeldi þess. Hann lýsi í raun algjörri ringulreið í uppeldishlutverki sínu og að stúlkan sæki meira til móður sinnar vegna þessa og að það sé vilji barnsins að vera hjá móður sinni. Einnig taki stefnandi fram í skýrslunni að stefnda sé betur til þess fallin að sjá um uppeldi stúlkunnar og að hann ráði ekki við uppeldi hennar.

Stefnda hafnar fullyrðingum í stefnu um að stefnandi hafi orðið fyrir andlegu ofbeldi af hennar hálfu. Því sé mótmælt sem röngu enda liggi ekki fyrir nein gögn sem styðji þá fullyrðingu stefnanda. Veiklyndi stefnanda og skortur hans á hæfileikum til þess að eiga eðlileg samskipti við stefndu virðist vera grunnur þess að hann hafi ekki getað myndað eðlilegt fjölskyldumynstur og komið fram við dóttur sína með þeim hætti sem við megi búast.

Stefnda mótmælir fullyrðingum í stefnu um að hún glími við andleg vandamál, […] og sinni takmarkað vinnu. Hið rétta sé að stefnda hafi verið […] í rúmt ár. Þá hafi hún gengið til sálfræðings og til ráðgjafa hjá […]. Stefnda haldi heimili fyrir sig og dóttur sína á […], þar sem regla og öryggi sé í fyrirrúmi. Hún starfi á […] og sé að ljúka […]. Stefnda kveður sig hafa góðan stuðning bæði frá fjölskyldu og vinum. Stefnda kveður barnið hafa margsinnis óskað eftir því að vera frekar hjá móður sinni en föður og það komi fram í máli stefnanda sjálfs. Stefnda telur þess vegna að öll rök hnígi að því að barninu sé best borgið í umsjá og forsjá stefndu.

Stefnda vísar til 2. mgr. 34. gr. barnalaga um að dómari skeri úr um það hjá hvoru foreldri forsjá barns verði, eftir því sem er barni fyrir bestu. Að auki séu þar rakin lögbundin sjónarmið sem dómara beri að miða ákvörðun sína við. Þessi sjónarmið snúi að hæfi foreldra, stöðugleika í lífi barns, afstöðu barnsins til umgengni og vilja barnsins að teknu tilliti til aldurs og þroska. Þá skuli sérstaklega taka mið af því hvort barn, foreldri eða aðrir á heimilinu hafi orðið fyrir ofbeldi og hættu á að svo verði. Einkum beri að horfa til 1. gr. barnalaga og hafa þá grein að leiðarljósi þegar tekin sé ákvörðun er varði börn.

Að því er varðar varakröfu sína í málinu telur stefnda að umgengni við stefnanda án eftirlits sé andstæð hagsmunum barnsins og beinlínis skaðleg fyrir andlega og líkamlega heilsu þess, með vísan til þess sem að framan greinir um kynferðislegar hneigðir stefnanda gagnvart barninu. Að öðru leyti vísast til þeirra málsástæðna sem þegar hafa verið reifaðar vegna aðalkröfu stefndu.

Krafa um umgengni og meðlag: Krafa stefndu um umgengni er reist á 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. 1.–4. mgr. 47. gr. og 47. gr. b. Stefnda gerir þá kröfu að umgengni fari fram undir eftirliti sérfræðings í málefnum barna. Það sé grundvallarregla í barnarétti að alltaf skuli hafa hagsmuni barns að leiðarljósi við ákvarðanatöku er það varðar, regluna sé að finn í 2. mgr. 1. gr. barnalaga og eigi hún sér stoð í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Upphafstími meðlagskröfu stefndu miðist við uppkvaðningu dóms/úrskurðar. Þess megi geta að stefnandi hefur ekki greitt meðlag með barninu síðan rannsókn á meintu kynferðisbroti hans hófst.

Um lagarök vísar stefnda til ákvæða barnalaga nr. 76/2003, sbr. lög um barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna nr. 19/2013 og meginreglur barnaréttar. Einkum er vísað til 1. gr., 34. gr., 35. gr. 1.–4. mgr. 47. gr. og 47. gr. b í barnalögunum og 3. gr. barnasáttmálans. Um málskostnað er vísað til ákvæða XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988.

IV. Niðurstaða

1. Framburður stefndu um að stefnandi sé hættulegur barninu Báðir aðilar málsins krefjast þess að þeim einum verði falin forsjá dóttur þeirra. Fyrir liggur að aðilar slitu samvistir í […] 2017. Ljóst er að aðilar hafa frá og með þeim tíma farið sameiginlega með forsjá C, sbr. 1. mgr. 31. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt því ákvæði fara foreldrar sameiginlega með forsjá barns síns eftir skilnað og slit sambúðar sem skráð hefur verið í þjóðskrá nema annað sé ákveðið. C hefur hins vegar haft lögheimili hjá stefndu og var umgengni eftir samkomulagi aðila þar til stefnda tilkynnti stefnanda til barnaverndarnefndar og lagði fram kæru á hendur honum til lögreglu vegna kynferðisbrots gagnvart dóttur þeirra í október 2018.

   Fyrir liggur að frá og með þeim tíma hefur stefnandi ekki notið frjálsrar umgengni við barnið. Ástæða þess er sú að stefnda hefur tekið fyrir að stefnandi umgangist dóttur sína nema hún sé sjálf viðstödd slíka umgengni eða óháður fagaðili. Þetta hefur stefnda gert þrátt fyrir að dómurinn hafi kveðið á um umgengisrétt stefnanda með úrskurði, dags. 16. júlí 2019, og að sá úrskurður hafi verið staðfestur í Landsrétti 4. september 2019. Fyrir liggur að stefnda fór í blaðaviðtal í kjölfar úrskurðar Landsréttar og fullyrti þar að stefnandi hefði gerst sekur um kynferðisbrot gegn dóttur þeirra.

   Í aðilaskýrslu sinni fyrir dómi lýsti stefnda því afdráttarlaust yfir að hún myndi ekki virða niðurstöðu dómstóla um umgengni stefnanda við dóttur sína, hver sem hún yrði, nema þar yrði kveðið á um að sú umgengni færi fram undir eftirliti. Stefnda hefur skýrt þessa afstöðu sína þannig að hún telji stefnanda hættulegan barninu og að hann hafi brotið gegn því kynferðislega. Í því sambandi vísaði stefnda í skýrslutöku sinni fyrir dómi til atviks þegar hún hefði verið að skipta á C og barnið hefði sagt „[…]. Stefnda kvaðst hafa túlkað þetta á þann veg að stefnandi hefði misnotað barnið. Jafnframt kvaðst stefnda hafa sett þetta atvik í samhengi við frásagnir stefnanda af því að hafa misnotað […] sína.

   Að því er snertir þær ávirðingar sem bornar hafa verið á stefnanda í málinu, þá eru það grundvallarréttindi barns, sbr. 1. mgr. 1. gr. barnalaga, að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í sama ákvæði er kveðið á um að óheimilt sé að beita barn hvers kyns ofbeldi eða annarri vanvirðandi háttsemi.

   Eins og dómurinn hefur vikið að í fyrri úrskurðum getur foreldri með vísan til þessara ákvæða sem og annarra ákvæða barnalaga haft réttmætt tilefni til og því raunar einnig borið skylda til að aftra því að barn þess lendi í aðstæðum þar sem því er búin hætta á ofbeldi. Þannig segir í 3. mgr. 28. gr. barnalaga að forsjá barns feli í sér skyldu foreldra til að vernda barn sitt gegn hvers kyns ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Ljóst er að samsvarandi skylda hvílir eftir atvikum einnig á dómstólum við úrlausn ágreinings um forsjá barns og umgengni við það.

   Ágreiningurinn í þessu máli lýtur í meginatriðum að því hvort stefnda hafi í reynd haft réttmætt tilefni til að aftra stefnanda frá því að umgangast barn þeirra nema undir eftirliti hennar á þeim forsendum að barninu stafaði hætta af honum. Þegar leyst er úr slíkum ágreiningi þá verður dómurinn að leggja á það mat með vísan til fyrirliggjandi gagna málsins og framburðar vitna hvaða hætta barni er búin á að verða fyrir ofbeldi. Verður þá jafnframt að hafa í huga að samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess, en með umgengni samkvæmt ákvæðinu er átt við samveru og önnur samskipti. Í 1. mgr. 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013, er einnig kveðið á um rétt barns til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunar þeirra eftir því sem unnt er.

   Í ljósi þess að sjónarmiðið um hvað barni sé fyrir bestu vegur alltaf þyngst við úrlausn forsjármála og með hliðsjón af sjónarmiðum barnalaga og samnings Sameinuðu þjóðanna um mikilvægi góðra tengsla barns við báða foreldra verður að gjalda varhug við því að einhliða staðhæfingar annars aðila í forsjárdeilu um refsiverða háttsemi hins gagnvart barni geti einar sér útilokað foreldri frá forsjá eða umgengni við barn sitt. Til þess þarf annað og meira að koma til. Þannig verður sá aðili forsjárdeilu sem telur tilefni til að aftra umgengni við hitt foreldrið að minnsta kosti að geta sýnt fram á eða leitt líkur að því að barninu sé hætta búinn af samskiptum sínum við það foreldri. Það gæti þá eftir atvikum gerst með því að benda á vitnisburð barnsins sjálfs eða annarra einstaklinga um ofbeldi eða óæskilega hegðun, ýmist gagnvart barninu sjálfu eða öðrum aðilum. Hafa þarf í huga að verulegar tilslakanir á kröfum til sönnunarfærslu í þessu skyni geta líka haft hættu í för með sér fyrir barn og velferð þess, sem felst þá í því að tengsl þess við annað foreldrið skaðast, án þess að það foreldri hafi nokkuð til saka unnið.

   Samkvæmt 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sker dómari úr því hverju sinni eftir mati á þeim gögnum sem hafa komið fram í máli hvort staðhæfing um umdeild atvik teljist sönnuð, enda bindi fyrirmæli laga hann ekki sérstaklega um mat í þessum efnum.

   Af málatilbúnaði stefndu verður ráðið að staðhæfingar hennar um að barninu stafi hætta af stefnanda byggjast annars vegar á framburði hennar sjálfrar um að hann hafi gerst sekur um kynferðisbrot og hins vegar frásögnum vitna um kynferðisofbeldi sem átti sér stað fyrir um aldarfjórðungi, þegar stefnandi var sjálfur barn að aldri.

   Að því er varðar staðhæfingar stefndu um að stefnandi hafi brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra liggur fyrir að lögregla hefur hætt rannsókn á kæru hennar með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. bréf lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Samkvæmt því ákvæði vísar lögregla frá kæru um brot ef ekki þykja efni til að hefja rannsókn út af henni. Þá segir í ákvæðinu að þegar rannsókn er hafin geti lögregla einnig hætt henni ef ekki þykir grundvöllur til að halda henni áfram, svo sem „ef í ljós kemur að kæra hefur ekki verið á rökum reist“. Fyrir liggur að ríkissaksóknari staðfesti þessa ákvörðun lögreglu 20. júní 2019.

   Við mat á staðhæfingum stefndu að þessu leyti getur dómurinn ekki heldur horft fram hjá því að dómkvaddur matsmaður, sem hitti málsaðila alls sjö sinnum á tveggja mánaða tímabili, álítur ásakanir stefndu um að stefnandi hafi misnotað dóttur þeirra ótrúverðugar og að lýsing hennar sjálfrar á atvikum bendi til þess að hún dragi af þeim ályktanir sem ekki séu augljósar. Í skýrslu af matsmanni fyrir dómi kom enn fremur fram að matsmaður teldi stefndu búa við vissan innsæisskort og að hún drægi víðtækar ályktanir um atvik máls sem hún segði hafa gerst og liti á það sem staðreyndir. Þá tekur dómurinn undir með matsmanni að það skjóti skökku við að stefnda hafi ekki rætt ótta sinn um misnotkun barnsins við sálfræðing sem hún var í meðferð hjá um tveggja ára skeið.

   Þegar tekin er afstaða til trúverðugleika stefndu verður enn fremur að horfa til þess að skýrslur stefndu í tengslum við ásakanir hennar á hendur stefnanda, bæði fyrir lögreglu og dómi, eru um margt óskýrar. Verður þá að líta til þess að í umræddum skýrslum er að miklu leyti lýst getgátum um hugsanleg brot stefnanda, auk þess sem óljóst er hvenær brotin eiga að hafa átt sér stað. Í því samhengi verður jafnframt að horfa til þess að stefnda setti ekki fram ásakanir sínar fyrr en ári eftir að aðilar slitu sambúð, í kjölfar þess að stefnandi óskaði eftir að draga úr samskiptum aðila. Telja verður að þessi atriði dragi úr trúverðugleika frásagnar stefndu. Við þetta mat hefur dómurinn þá einnig horft til aðilaskýrslu stefndu sjálfrar og framburðar vitna um stjórnsemi hennar gagnvart stefnanda og að stefnandi hafi verið í ákveðnu þóknunarhlutverki gagnvart henni.

   Með vísan til þess sem að framan er rakið telur dómurinn ekki unnt að leggja til grundvallar að stefnandi hafi á neinn hátt brotið gegn dóttur aðila kynferðislega. Að mati dómsins geta skýrslur M, N og O, sem stefnda leiddi fyrir dóminn sem vitni, engu breytt um sönnunarmat dómsins að þessu leyti, enda var ljóst af þeim skýrslum að vitnin höfðu ekki skynjað nein atvik af eigin raun sem varpað geta ljósi á það hvort barninu stafi hætta af stefnanda. Að því marki sem skýrslur þeirra snertu ásakanir stefndu verður ekki heldur annað séð en að vitnin hafi í skýrslum sínum einungis endursagt frásagnir stefndu og lýst upplifun sinni af þeim, en fram kom að öll þessi vitni eru í vinfengi við stefndu. Að virtum þessum atvikum geta skýrslur vitnanna því ekki haft sönnunargildi um ásakanir stefndu á hendur stefnanda, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

   Ekki verður annað séð en að stefnda byggi málatilbúnað um að stefnandi sé hættulegur dóttur þeirra að öðru leyti á frásögnum tveggja vitna um að þau hafi sætt kynferðisofbeldi af hálfu stefnanda þegar hann og þau voru börn að aldri. Hvað þetta atriði varðar þá gekkst stefnandi sjálfur við því fyrir dómi að hann hefði brotið kynferðislega gegn […] sinni, F, en F gaf einnig skýrslu fyrir dóminum. Ekki verður um villst að í framburði F sem og aðilaskýrslu stefnanda er lýst alvarlegu kynferðisofbeldi gagnvart barni og verða frásagnir F og stefnanda lagðar til grundvallar niðurstöðu dómsins. Þegar tekin er afstaða til þess hvaða þýðingu umrætt atvik hafi við mat á því hvort dóttur aðila sé hætta búin á ofbeldi af hálfu stefnanda er hins vegar ekki unnt að horfa framhjá því að í vitnisburði hennar er lýst atviki sem átti sér stað fyrir 25 árum, þegar stefnandi var sjálfur […] ára að aldri.

   Að því er snertir skýrslu G, […] stefnanda, fyrir dóminum um að hann hafi brotið gegn henni kynferðislega árið 1996 þá hefur stefnandi eindregið neitað því að atvik hafi verið með þeim hætti sem hún hefur lýst. Í málinu nýtur ekki við neinna annarra gagna en öndverðra staðhæfinga vitnisins og aðila. Í skýrslu af vitninu fyrir dómi kom enn fremur fram að hún hefði beðið stefnanda að aka frænku sinni á unglingsaldri, sem hafi átt í erfiðleikum, utan af landi til Reykjavíkur þar sem þau voru tvö ein í bíl. Með vísan til þessa og hversu langt er um liðið frá meintu atviki verður ekki dregin sú ályktun af vitnaskýrslu G að stefnandi sé hættulegur eigin dóttur.

   Í ljósi þessa og þegar horft er til þess að ekkert hefur komið fram í skýrslutökum né gögnum málsins um að stefnandi hafi beitt dóttur sína né aðra ofbeldi í um 25 ár eftir að hann komst á fullorðinsár verður ekki talið að unnt sé að draga ályktanir af framburði vitna sem geti haft áhrif á úrlausn dómsins um forsjá aðila og umgengnisrétt stefnanda við barn sitt.

2. Kröfur aðila um forsjá Samkvæmt gögnum málsins hefur barnið C nú lögheimili hjá stefndu en aðilar fara sameiginlega með forsjá hennar. Dómkröfur hvors aðila um sig í þessu máli lúta að því að þeim verði einum falin forsjá barnsins. Til vara krefst hvor aðili þess að forsjáin verði áfram sameiginleg en að lögheimili barnsins verði hjá honum/henni.

   Ágreiningur þessa máls lýtur samkvæmt framangreindu að því hvort forsjá barnsins verði sameiginleg eða einungis á höndum annars aðila, en um það atriði fer eftir 3. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Af því ákvæði leiðir að dómari getur ákveðið, að kröfu foreldris, að forsjáin verði sameiginleg ef hann telur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins.

   Við mat á því hvort forsjáin skuli vera sameiginleg eða einungis á hendi annars foreldris ber dómara að horfa til þeirra sjónarmiða sem gilda almennt við ákvörðun forsjár samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þar segir að dómari skuli kveða á um hvernig forsjá barns eða lögheimili skuli háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Í ákvæðinu kemur jafnframt fram að við mat á því hvað sé barni fyrir bestu skuli meðal annars litið til „hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla þess við báða foreldra og skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska“.

   Þegar leyst er úr því hvort fallast beri á kröfu um sameiginlega forsjá er dómara samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga gert að taka mið af því hvort forsjá hafi áður verið sameiginleg og aldri og þroska barnsins. Þá er dómara sérstaklega gert að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði.

   Fjallað er nánar um þau sjónarmið sem ætlast er til að dómari hafi til hliðsjónar við ákvörðun sameiginlegrar forsjár í nefndaráliti sem fylgdi frumvarpi til laga nr. 61/2012, um breytingu á barnalögum, en heimild dómara til að dæma sameiginlega forsjá var lögfest með 13. gr. laganna. Ákvæðið kom inn í meðförum Alþingis á frumvarpi til laganna en í nefndarálitinu sem fylgdi breytingartillögu Alþingis og síðar varð að lögum kemur fram að lögð sé áhersla á að dómara beri aðeins að dæma sameiginlega forsjá ef fyrir liggur að um jafnhæfa forsjárforeldra sé að ræða, ágreiningur þeirra á milli sé ekki svo djúpstæður að hann sé líklegur til að hafa áhrif á barnið, að foreldrarnir séu líklegir til að geta unnið í sameiningu að velferð barnsins og síðast en ekki síst að í hverju tilfelli fari fram mat á því hvort sameiginleg forsjá sé barni fyrir bestu. Þótt líta beri til þess hvort forsjá hafi áður verið sameiginleg er í nefndarálitinu áréttað að það beri ekki að skilja þannig að sérstaklega ríka ástæðu þurfi til að sameiginlegri forsjá verði slitið heldur þurfi að fara fram heildstætt mat hverju sinni. Sé ágreiningur foreldra slíkur að ætla megi að hann stríði gegn hagsmunum barns beri ekki að dæma sameiginlega forsjá. Þá megi raunar einnig telja að forsenda þess að dómara sé fært að dæma sameiginlega forsjá sé að ágreiningur foreldra lúti að tiltölulega veigalitlum atriðum.

   Eins og rakið er í kafla II að framan lýsti E, dómkvaddur matsmaður, þeirri niðurstöðu í matsgerð sinni að aðilar væru bæði hæf til fara með forsjá barnsins. Stefnandi hafi það umfram stefndu að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði og geta boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Stefnda hafi það hins vegar umfram stefnanda að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum.

   Þegar tekin er afstaða til aðalkröfu hvors aðila, sem er sú að horfið verði frá sameiginlegri forsjá, verður ekki litið fram hjá því að í matsgerð sem og öðrum gögnum málsins kemur fram að samskiptavandi aðila sé verulegur og birtist þá einkum í því að stefnandi hefur ekki notið umgengni við barnið og í ófrávíkjanlegri kröfu stefndu um að öll umgengni fari fram undir eftirliti. Í ljósi þess í hvaða farvegi samskipti aðila eru að þessu leyti er ekki annað að sjá en að eins og sakir standa bresti forsendur fyrir því að aðilar málsins fari sameiginlega með forsjá C. Er þá einkum horft til þeirra sjónarmiða sem reifuð eru í 4. mgr. 34. gr. barnalaga og lögskýringargögnum með lögum nr. 61/2012, sem að framan greinir.

   Í ljósi þess að forsendur fyrir sameiginlegri forsjá eru ekki fyrir hendi er nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvor aðila skuli fara með forsjá og lögheimili barnanna.

   Sem fyrr segir hefur stefnandi þessa máls sem og stefnda krafist þess aðallega að forsjá barnsins verði hjá sér einum, sem og lögheimili þeirra. Það mat ræðst sem fyrr af heildarmati út frá þeim sjónarmiðum sem sett eru fram í 2. mgr. 34. gr. barnalaga og rakin eru hér að framan.

   Þegar litið er til matsgerðar dómkvadds matsmanns verður ekki séð að neinn slíkur munur sé á forsjárhæfni aðila eða aðstæðum þeirra, með tilliti til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í 2. mgr. 34. gr. barnalaga, að unnt sé að gera upp á milli þeirra á þeim grundvelli. Þá er í niðurstöðum matsgerðar lagt til grundvallar að C hafi myndað grunntengsl við báða foreldra. Til marks um það er rakið í matsgerð að bæði þekki vel til eiginleika stúlkunnar og að lýsingar þeirra séu nokkuð samhljóða og að ætla megi að tengsl þeirra beggja við C hafi verið náin og kærleiksrík. Hins vegar megi ætla að tengsl stúlkunnar við föður hafi rýrnað til muna og hún sé ekki háð honum um uppfyllingu daglegra þarfa.

   Á hinn bóginn verður ekki litið hjá því að ágreiningur þessa máls er sprottinn af því að stefnda hefur alfarið neitað stefnda um umgengni við barn sitt þrátt fyrir að bæði dómurinn og Landsréttur hafi úrskurðað um rétt stefnanda til slíkrar umgengni. Þá lýsti stefnda því yfir við aðalmeðferð málsins að hún hygðist ekki fara eftir niðurstöðum dómsins um umgengni stefnanda ef hún sætti sig ekki við þá niðurstöðu.

   Með vísan til þess afdráttarlausa viðhorfs sem stefnda lýsti fyrir dómi, svo og þeirrar niðurstöðu dómsins sem rakin er hér að framan að stefnda hafi ekki haft réttmætt tilefni til að meina stefnda umgengni, þá verður ekki annað séð en að stefnda ætli sér að hafa að engu skyldu sína samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga til að tryggja rétt barnsins til umgengni við föður sinn.

   Þegar horft er til þessa og niðurstöðu matsgerðar um að stefnda greini ekki á milli eigin hagsmuna og hagsmuna barnsins og skorti enn fremur skilning á þörfum barnsins til að viðhalda góðum tengslum, þá er ekki unnt að fallast á kröfu hennar um að hún fari ein með forsjá C. Ef fallist væri á að stefnda færi ein með forsjá telur dómurinn enn fremur einsýnt að sú óbilgjarna afstaða sem stefnda hefur lýst í málinu til umgengni mundi líklega koma með ólögmætum hætti í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barnsins til að njóta tengsla við föður sinn og föðurfjölskyldu og þar með til að alast upp við þroskavænleg skilyrði.

   Að því er varðar stefnanda, þá er aftur á móti ekki unnt að ráða annað af gögnum málsins en að hann sé að verulegu leyti líklegri til að stuðla að góðri samvinnu um uppeldi C og því að stúlkan njóti áfram tengsla við móður sína og umönnunar hennar. Þannig hefur stefnandi, þrátt fyrir deilur aðila, veitt stefndu svigrúm til að fara með C til að heimsækja móðurfjölskyldu sína erlendis. Í niðurstöðu matsgerðar og skýrslu dómkvadds matsmanns fyrir dómi er því enn fremur lýst að stefnandi sé líklegri til að stuðla að eðlilegri umgengni en stefnda.

   Dómurinn telur auk þess rétt að benda á að í kjölfar úrskurðar Landsréttar í september 2019 fór stefnda í blaðaviðtal þar sem hún kvaðst hafa orðið vitni að kynferðislegri hegðun stefnanda gagnvart dóttur þeirra og setti þá hegðun í samhengi við það að hann hefði brotið gegn […] sinni þegar þau voru lítil. Þótt stefnandi njóti vitaskuld tjáningarfrelsis samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar, þá getur dómurinn ekki séð hvernig þátttaka stefndu í opinberri umfjöllun um forsjárágreining aðila og ásakanir hennar séu barni þeirra fyrir bestu í skilningi 2. mgr. 1. gr. barnalaga. Í því samhengi skal enn fremur minnt á að samkvæmt 2. mgr. 38. gr. barnalaga skal þinghald í máli vegna forsjár eða lögheimilis barns haldið fyrir luktum dyrum. Augljóst er að fyrirmæli 2. mgr. 38. gr. miðar meðal annars að því að vernda hagsmuni barna. Í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er lagt fortakslaust bann við að skýra frá því sem gerist í lokuðu þinghaldi án leyfis dómara og varðar brot á ákvæðinu sektum.

   Með hliðsjón af því sem að framan er rakið og að virtu heildarmati á aðstæðum C og öllum atvikum málsins á grundvelli 2. mgr. 34. mgr. barnalaga er það niðurstaða dómsins að eins og sakir standa þjóni það hagsmunum C betur að forsjá og lögheimili hennar verði hjá stefnanda en stefndu. Hefur dómurinn þá horft til þess að ekki eru efni til að gera upp á milli aðila með vísan til annarra þátta sem raktir eru í ákvæðinu. Þá hefur dómurinn einnig horft til niðurstöðu dómkvadds matsmanns um að víst sé að C hafi myndað grunntengsl við stefnanda og að hún yrði ekki fyrir áfalli við að fara til hans.

3. Umgengnisréttur Þrátt fyrir framangreinda niðurstöðu dómsins um að forsjá C verði hjá stefnanda telur dómurinn engu að síður mikilvægt, m.a. með tilliti til sterkra tengsla barnsins við móður sína og auðsýnda umhyggju hennar fyrir barninu, að viðhalda sem mestum tengslum við móður og tryggja jafnframt að hún njóti áfram ríkulegra samvista við báða foreldra sína. Verður því ákveðið að barnið dvelji hjá foreldrum sínum að jöfnu, þannig að regluleg umgengni verði með þeim hætti að barnið dvelji aðra hverja viku hjá hvoru foreldra, frá föstudegi til föstudags. Umgengni að sumri verði með sama hætti vikuleg, nema þau semji um annað fyrirkomulag fyrir 15. maí ár hvert.

   Dómurinn tekur undir niðurstöðu dómkvadds matsmanns um að breytingar á högum barnsins fari fram með aðlögun enda hafi barnið alltaf verið í umsjón móður og ekki megi taka barnið í skyndi úr umsjón hennar. Í því sambandi telur dómurinn rétt að þrátt fyrir niðurstöðu dómsins um forsjá föður skuli umgengni hagað þannig að C dveljist fyrst hjá stefnanda fyrsta laugardag eftir dómsuppsögu frá kl. 9:00 til kl. 17:00 en síðan hjá stefndu. Hálfum mánuði síðar skal barnið aftur dveljast hjá stefnanda frá kl. 9:00 á laugardegi til kl. 17:00 á sunnudegi og síðan hjá stefndu. Hálfum mánuði síðar skal barnið enn vera hjá stefnanda frá kl. 9:00 á laugardegi til kl. 17:00 á mánudegi og þannig áfram, að dvölin hjá stefnanda lengist um einn dag í senn þar til jafnri umgengni er náð í lok 13. viku eftir að þessi aðlögun hófst. Eftir það skal umgengnin haldast jöfn, sjö dagar í senn hjá hvorum aðila og skiptin eiga sér stað kl. 17:00 á föstudögum. Það foreldri sem á umgengni í vændum skal sækja barnið til hins foreldrisins.

   C skal annars dveljast hjá stefndu frá kl. 16:00 21. desember 2020 til kl. 12:00 26. desember 2020 en hjá stefnanda frá kl. 12:00 26. desember 2020 til kl. 12:00 á nýársdag 2021 en síðan koll af kolli. Stefnda mun hafa stúlkuna frá skírdegi 2021 til annars í páskum sama ár en síðan stefnandi árið eftir og eftir það hvort á víxl. Afmæli barnsins munu málsaðilar skiptast á að halda upp á þannig að það verði hjá stefnanda árið 2020 en næsta ár hjá stefndu og svo koll af kolli. Málsaðilum er vitaskuld frjálst að semja um annað fyrirkomulag umgengni eftir því sem barnið eldist og aðstæður krefjast.

   Loks krefst stefnandi þess að dómurinn kveði á um meðlag með barninu, sbr. 5. mgr. 34. barnalaga, og gerir kröfu um einfalt meðlag. Með því að forsjá barnsins verður hjá stefnanda getur hann á grundvelli 56. gr. og 57. gr. barnalaga gert kröfu um meðlag úr hendi stefndu. Í ljósi niðurstöðu dómsins um forsjá verður því fallist á kröfu stefnanda um meðlag úr hendi stefndu í samræmi við þessi lágmarksskilyrði barnalaga. Stefndu verður því gert að greiða stefnanda einfalt meðlag, þ.e. eins og barnalífeyrir er ákveðinn í lögum um almannatryggingar á hverjum tíma, frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs barnsins.

   Með vísan til 1. mgr. 44. gr. laga nr. 76/2003 er ákveðið að áfrýjun dóms þessa fresti ekki réttaráhrifum hans. Hefur dómurinn þá meðal annars í huga hversu lengi hefur dregist að stefnandi njóti umgengni við barn sitt þrátt fyrir úrskurði dómstóla.

tímaskýrslum að þau hafi varið rúmlega 172 klukkustundum í vinnu við málið en lögmenn stefnanda hafa samkvæmt tímaskýrslum gefið upp að þeir hafi varið alls 141 og hálfri klukkustund í vinnu að málinu.

Þegar litið er til umfangs málsins, tímaskýrslu hvers lögmanns annarra en Huldu Rúriksdóttur, en tímaskýrsla hennar liggur ekki fyrir, og þess hvernig málflutningsþóknun hefur verið ákveðin af hálfu dómstóla í sambærilegum málum telur dómurinn að hæfileg þóknun til lögmanns stefnanda, Ómars Arnar Bjarnþórssonar, sé ákveðin 2.400.000 kr., en 600.000 kr. til Jóhanns Baldurssonar og 200.000 kr. til Huldu Rósar Rúriksdóttur, fyrri lögmanna stefndu. Málflutningsþóknun til Þorbjargar I. Jónsdóttur, lögmanns stefndu, er ákveðin 1.600.000 kr. Í öllum tilvikum er fjárhæðin ákveðin án virðisaukaskatts í samræmi við venju. Dómurinn tekur fram að stefnda hefur einungis lagt fram reikning Huldu Rósar en ekki tímaskýrslu og dómurinn hefur því ekki haft sömu viðmið þar við ákvörðun þóknunar.

Héraðsdómararnir Kjartan Bjarni Björgvinsson og Pétur Dam Leifsson kveða upp þennan dóm ásamt sálfræðingnum Þorgeiri Magnússyni sem kvaddur er í dóminn sem sérfróður meðdómandi, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991, með síðari breytingum.

Dómsorð:

Stefnandi, B, skal fara einn með forsjá C, kt. […], dóttur sinnar og stefndu, A. Þá skal stefnda greiða einfalt meðlag með barninu til stefnanda til 18 ára aldurs.

Umgengni skal hagað með þeim hætti að C dveljist fyrst hjá stefnanda fyrsta laugardag eftir dómsuppsögu frá kl. 9:00 til kl. 17:00 en síðan hjá stefndu. Hálfum mánuði síðar skal barnið aftur dveljast hjá stefnanda frá kl. 9:00 á laugardegi til kl. 17:00 á sunnudegi og síðan hjá stefndu. Hálfum mánuði síðar skal barnið enn vera hjá stefnanda frá kl. 9:00 á laugardegi til kl. 17:00 á mánudegi og þannig áfram, að dvölin hjá stefnanda lengist um einn dag í senn þar til jafnri umgengni er náð í lok 13. viku eftir að þessi aðlögun hófst. Eftir það skal umgengnin haldast jöfn, sjö dagar í senn hjá hvorum aðila, og skiptin eiga sér stað kl. 17:00 á föstudögum. Það foreldri sem á umgengni í vændum skal sækja barnið til hins foreldrisins.

C skal annars dveljast hjá stefndu frá kl. 16:00 21. desember 2020 til kl. 12:00 26. desember 2020 en hjá stefnanda frá kl. 12:00 26. desember 2020 til kl. 12:00 á nýársdag 2021 en síðan á sama hátt á víxl. Stefnda mun hafa stúlkuna frá skírdegi 2021 til annars í páskum sama ár en síðan stefnandi árið eftir og eftir það hvort á víxl. Afmæli barnsins munu málsaðilar skiptast á að halda upp á þannig að það verði hjá stefnanda árið 2020 en næsta ár hjá stefndu og svo áfram á víxl. Málsaðilum er vitaskuld frjálst að semja um annað fyrirkomulag umgengni eftir því sem barnið eldist og aðstæður krefjast.

Málskostnaður fellur niður en allur gjafsóknarkostnaður aðila greiðist úr ríkissjóði, þar með málflutningsþóknun lögmanns stefnanda og lögmanna stefndu. Þóknun Ómars Arnar Bjarnþórssonar, lögmanns stefnanda, er ákveðin 2.400.000 krónur og þóknun Jóhanns Baldurssonar, fyrri lögmanns stefndu, er ákveðin 600.000 krónur. Þóknun Huldu Rósar Rúriksdóttur, fyrri lögmanns stefndu, er ákveðin 200.000 krónur en þóknun Þorbjargar I. Jónsdóttur, lögmanns stefndu, er ákveðin 1.600.000 krónur. Áfrýjun frestar ekki réttaráhrifum dómsins.