Dómstólaleit

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Kristbjörg Stephensen og Þorgeir Ingi Njálsson.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. maí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vesturlands 10. apríl 2019 í málinu nr. E-66/2017.
2. Áfrýjandi krefst þess að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014, fyrrum Lundarreykjadalshreppur og hluti fyrrum Hálsahrepps, þess efnis að svokallaðar Þóreyjartungur séu þjóðlenda, en svæði þetta er nánar afmarkað sem hér segir: Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri- Sandfellskvíslar, þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka, þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar, Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá. Áfrýjendur krefjast þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan umþrætts svæðis. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar að skaðlausu án tillits til gjafsóknar, sem áfrýjanda hefur verið veitt.
3. Stefndi krefst sýknu af dómkröfum áfrýjanda. Stefndi krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti en til vara að hvor aðili um sig beri sinn málskostnað.
4. Dómarar málsins gengu á vettvang 2. september 2020.

Málsatvik og sönnunarfærsla

Málsatvik

1. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tilkynnti óbyggðanefnd 21. febrúar 2008 þá ákvörðun sína að taka til meðferðar landsvæði, sem tók til Sveitarfélagsins Skagafjarðar, Sveitarfélagsins Skagastrandar, Skagabyggðar, Blönduósbæjar, Húnavatnshrepps vestan Blöndu, Húnaþings vestra, Borgarbyggðar (fyrir utan fyrrum Kolbeinsstaðahrepp), Skorradalshrepps, Hvalfjarðarsveitar og Akraneskaupstaðar. Hinn 28. október sama ár tilkynnti óbyggðanefnd að ákveðið hefði verið að skipta svæðinu í tvennt. Eftir þá breytingu var vestari hluti hins upphaflega svæðis sem til umfjöllunar var nefndur Mýra- og Borgarfjarðarsýsla að undanskildum fyrrum Kolbeinsstaðahreppi ásamt Langjökli (8B eða 8 vestur).
2. Sá hluti svæðisins var nánar afmarkaður að norðvestan- og norðanverðu af sveitarfélagamörkum Borgarbyggðar gagnvart austurmörkum fyrrum Kolbeinsstaðahrepps, Dalabyggðar, Húnaþings vestra og Húnavatnshrepps þar til komið var að jaðri Langjökuls. Að austanverðu afmarkaðist svæðið af austur- og suðurjaðri Langjökuls þar til komið var að suðausturmörkum Borgarbyggðar. Þaðan var þeim mörkum fylgt þar til komið var að austurmörkum Hvalfjarðarsveitar sem svo var fylgt til suðvesturs og vesturs að hafi. Að vestanverðu afmarkaðist svæðið af hafi.
3. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 10. desember 2013, sem vörðuðu allt framangreint svæði, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá sem teldu þar til eignarréttinda að lýsa kröfum sínum. Að fram komnum kröfum þeirra sem töldu til eignarréttinda á umræddu svæði ákvað óbyggðanefnd að fjalla um það í fimm málum og varð eitt þeirra mál nr. 5/2014, fyrrum Lundarreykjadalshreppur og hluti fyrrum Hálsahrepps. Það mál tók meðal annars til samliggjandi landsvæða Þóreyjartungna, Lundartungu, Oddsstaðatungu og Gullberastaðaselslands, sem áfrýjendur töldu háð beinum eignarrétti sínum, en stefndi taldi umrædd svæði þjóðlendur. Í úrskurði óbyggðanefndar var ekki fallist á með stefnda að land innan marka Lundartungu, Oddsstaðatungu eða Gullberastaðaselslands, eins og þau voru skilgreind í úrskurðinum, væru þjóðlendur. Hvað Þóreyjartungur varðaði þá var það niðurstaða nefndarinnar að landsvæðið væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en viðurkennt samkvæmt 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga að það væri í afréttareign áfrýjanda. Þóreyjartungur voru í úrskurðinum afmarkaðar á þann hátt sem áður greinir í dómkröfum áfrýjanda en áfrýjendur hafa unað þeim merkjum og er ekki deilt um þau í málinu.
4. Áfrýjandi undi ekki úrskurði óbyggðanefndar að því er varðaði niðurstöðu hans um eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna og höfðaði mál 26. apríl 2017. Fyrir héraðsdómi gerði áfrýjandi sömu dómkröfur og hann hefur uppi fyrir Landsrétti en með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þeim.
5. Í úrskurði óbyggðanefndar er staðháttum á Þóreyjartungum lýst þannig að þær liggi í yfir 220 m hæð yfir sjávarmáli og hafi meginleguna vestur-austur. Svæðið myndi tungu sem afmarkist af Flókadalsá að norðan og Syðri-Sandfellskvísl að sunnan. Svæðið sé lág, öldótt heiði sem sé að miklu leyti gróin en gróður fari minnkandi eftir því sem ofar dregur í Okhryggjum. Nyrðri-Sandfellskvísl renni um mitt svæðið frá austri til vesturs og sameinist Syðri-Sandfellskvísl vestast á svæðinu. Á milli Sandfellskvíslanna á sunnanverðu svæðinu séu Vestra-Sandfell (385 m) og Eystra- Sandfell (408 m). Frá bæjarstæði Hrísa að ármótum Flókadalsár og Syðri- Sandfellskvíslar séu 5,4 km, mælt í beinni loftlínu.

Heimildir um Þóreyjartungur

1. Eignarland jarðarinnar Hrísa er aðliggjandi Þóreyjartungum að vestanverðu, en Flókadalsá skilur þar á milli. Jarðarinnar Hrísa er getið í Landnámu en þar segir meðal annars frá því að Flóki, leysingi Ketils gufu, hafi numið Flókadal allan „á milli Flókadalsár ok Geirsár ok bjó í Hrísum ok var þar drepinn“. Hvað Þóreyjartungur varðar þá er Landnáma hljóð um hvort landsvæðið hafi verið numið eða ekki. Þannig segir í úrskurði óbyggðanefndar að ekki verði afdráttarlausar ályktanir dregnar af frásögn Landnámu en „[s]é tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verður þó að telja líklegt að svæðið hafi verið numið, a.m.k. að hluta“.
2. Í úrskurði óbyggðanefndar greinir frá því að jarðarinnar Hrísa, eða tiltekinna landsvæða innan hennar, sé getið í fjölda máldaga Reykholtskirkju fram á 18. öld. Þannig sé í máldögum kirkjunnar frá árunum 1185 og 1224 tiltekin tveggja mánaða beit í Faxadal, sem er innan landamerkja jarðarinnar Hrísa. Þá segi í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 að henni tilheyri hálf jörðin Hrísar og einnig sé talin upp áðurnefnd beit í Faxadal. Að sama skapi sé í máldaga kirkjunnar frá því um 1570 talin upp beit í Faxadal. Í þessum máldögum eru taldar upp eignir og ítök kirkjunnar en í þeirri upptalningu er Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Þá er Hrísa ekki getið sérstaklega í máldaganum frá 1570 en eins og áður segir talin upp beit í Faxadal sem er innan Hrísa.
3. Þóreyjartungna virðist fyrst getið sérstaklega í máldaga Reykholtskirkju frá 1392 en þar er að finna vitnisburð Einars Þrasa um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.
4. Í lögfestu Halldórs Jónssonar frá Reykholtskirkju, sem var lesin á manntalsþingum Reykholtskirkju 7. júní 1668, lögfestir hann jarðir kirkjunnar í 9 töluliðum. Lögfesta þessi var svo aftur lesin á manntalsþingum að Reykholti 5. apríl 1678, 26. apríl 1686 og 27. apríl 1699. Þar segir:

   Í Ättundu grein logfeste eg halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿjartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord.

5. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1708 er fjallað um Hrísa og þar segir að jörðin sé að hálfu í eigu Reykholtskirkju og að hálfu í eigu Bæjarkirkju. Segir þar meðal annars:

   Fóðrast kann ii kýr, xii ær, vi lömb, ii hestar. Hjer fyrir utan sumarhagar yfirfljótanlegir.

6. Í umfjöllun um Reykholt í Jarðabókinni kemur fram að „kvikfje […] lifir um vetur á tilkeyptum fóðrum og haga, en um sumar á fjalllöndum og selstöðum staðarins“. Þá er talið meðal þeirra ítaka sem staðurinn eigi og hafi átölulaust:

   Tveggja mánaða beit í Faxadal og brúkast það fyrir selstöðu. Hann liggur fram af Flókadal í Hrísalandi, vide supra Hrísa.

7. Í lögfestu Hannesar Halldórssonar frá Reykholtskirkju, sem var lesin á manntalsþingum að Búrfelli 3. maí 1709 og að Reykholti 4. maí sama ár, lögfestir hann jarðir kirkjunnar í 9 töluliðum. Lögfesta þessi var svo aftur lesin á manntalsþingum að Búrfelli 5. júní 1730 og Reykholti 6. júní sama ár. Þar segir:

   8° Logfeste eg Halfa Jordina Hrÿs i Flokadal med ollum hälfum lóndum, Þöreÿartungum og Saudatungum þar med Tveggia mänada beit i Faxadal er kyrkiann ä i Sinnar og Bæarkyrkiu jord, Hrysa Jord.

8. Í lögfestu Finns Jónssonar fyrir Reykholt frá 1739 eru lögfestar jarðir kirkjunnar í 7 töluliðum. Í 7. tölulið er lögfest hálf jörðin Hrísar. Í 8. tölulið segir svo: „Logfeste eg þessar eigner og itök Reikholltskirkiu. Tveggia mӓnada beit ollum peninge i faxadal, þöreyartungur og Saudatungur […].“ Lögfesta þessi var þinglesin í maí sama ár og aftur árið 1743.
9. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju frá 31. júlí 1827 sé hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar. Þá er þar getið tveggja mánaða beitar í Faxadal en ekki minnst á Þóreyjartungur.
10. Í lögfestu Þorsteins Helgasonar fyrir Reykholt frá árinu 1837 eru lögfestar jarðir kirkjunnar. Í 8. tölulið segir að lögfest sé kirkjujörðin Hrís í Flókadal, sem hálf sé eign Reykholtskirkju. Í 9. tölulið segir:

    Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.

11. Lögfestu þessari, sem var þinglesin í maí sama ár, var mótmælt á Lundarþingi af Lundarpresti, séra Benedict Guðmundssyni, sem taldi syðri tunguna, það er sunnan Nyrðri-Sandfellskvíslar, vera eign Lundarkirkju. Í svörum séra Þorsteins Helgasonar kemur fram að hann telji séra Benedict fara með rangt mál. Segist hann tilbúinn að koma fram með máldaga og vitnisburð merkra manna, sem sanni að „Sandfellin og allar Þóreyjartungur“ séu eign Reykholtskirkju, sem og lögfestu séra Einars Oddssonar fyrir Lundarkirkju frá 2. maí 1724 þar sem landsvæðið sé ekki talið meðal eigna Lundarkirkju. Segir svo:

    Ad svo komnu fellur því prótest síra Benedicts um sjálft sig, og þarf hvorki hann né leigulidi hans ad huxa til ad draga þad undan kyrkjunni í Reykholti, sem hann ætlar sér eda sínum med svo veikum rökum tilheyra; en vilji hann sinu máli áfram halda svo sæki hann sitt med lögum og dómi; annars mun eg halda því til ýtrustu ummerkja, sem eg hygg kyrkjunnar í Reykholti, og firirbýd eg honum og hans leigulidum undir landnámssekt ad brúka þetta eda annad kyrkjunnar land án þess mitt sé leyfi til.

12. Í úrskurði óbyggðanefndar greinir að þrátt fyrir leit hafi nefnd lögfesta séra Einars Oddssonar frá 1724 ekki fundist, en að ekki verði séð af öðrum heimildum Lundarkirkju að hún hafi gert tilkall til umrædds landsvæðis. Þá sé ekki að sjá af heimildum að séra Benedict hafi reynt að halda kröfu sinni til streitu eða að frekari deilur hafi átt sér stað um landsvæðið, en að sökum þessa ágreinings hafi syðri hluti Þóreyjartungna af sumum verið nefndur Þrætutunga.
13. Í sóknalýsingu séra Jónasar Jónssonar í Reykholti frá 1842 er fjallað um kirkjujarðir og ítök Reykholtskirkju. Þar er hálf jörð Hrísa talin upp meðal jarða í eigu kirkjunnar. Svo segir: „Eftir Vilchins og Gísla biskups Jónssonar máldögum samt ærið gömlum máldaga á membrana á Reykholtskirkja þessi ítök: […] tveggja mánaða beit í Faxadal, Þóreyjartungur allar milli Sandfellskvísla og Flókadalsár á norðurhlið.“ Í neðanmálsgrein í nefndri heimild kemur fram að með orðinu „membrana“, sem sé latneskt orð, sé átt við „Reykjaholtsmáldaga, elsta íslenska frumbréfið“ og er þar vísað til máldaga kirkjunnar frá 1185 sem þegar hefur verið nefndur. Tilvísun séra Jónasar til svokallaðs Vilchinsmáldaga og máldaga Gísla biskups Jónssonar er til máldaga kirkjunnar annars vegar frá 1397 og hins vegar frá því um 1570 sem þegar er getið. Þrátt fyrir þessa tilvísun séra Jónasar til þessara þriggja eldri heimilda er Þóreyjartungna ekki getið í þeim.
14. Í Jarðartali Johnsen frá 1847 kemur meðal annars fram að meðal margra hlunninda Reykholts teljist „tveggja mánaða beit öllum peníngi í Faxadal; Sauðatúngur og Þóreyjartungur allar; [...]“. Er um það vísað til upptalningar prests í bréfi til sýslumanns 15. september 1844, sem byggi á „máldögum og óátöldum lögfestum“.
15. Í vísitasíu fyrir Reykholtskirkju frá 1869 segir að um eignir og ítök Reykholtskirkju og landamerki þyki „nægja að vísa til biskupsvísitatsíu 31. juli 1827 hver visitatsiu einnig er innfærð í kirkjustól þann, sem nú er hafður; einungis skal því viðbætt (að kirkjan á lönd) að kirkjan á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn [Reiðarvatn úti á spássíu] austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur“, en áður er fram komið að í vísitasíunni frá 1827 er Þóreyjartungna ekki getið.
16. Á manntalsþingi að Lundi 2. júní 1870 lýsti séra Bjarni Sigvaldason því yfir að hann hefði tekið til leigu Þóreyjartungur, fjallland Reykholtskirkju, og þeir sem þar vildu hafa upprekstur ættu að semja við hann. Þá segir meðal annars um ítök Reykholtskirkju í úttekt á stað og kirkju í Reykholti 20. júlí 1872: „Fjallland. Þóreyjartungu og Sauðatungur eftirgjald 3 Rdl. byggingarbréf 2. júní 1870.“
17. Árið 1876 lögfesti séra Þórður Þórðarson Jónassen sóknarprestur „staðinn Reykjaholt með eptirnefndum kirkjunnar heimalöndum, kirkjujörðum, útlöndum, eignum, ítökum og landsnytjum“. Í 8. tölulið er þar lögfest kirkjujörðin Hrísar, sem hálf var í eigu Reykholtskirkju. Í 9. tölulið eru svo lögfest útlönd, eignir og ítök kirkjunnar en þar segir meðal annars:

    Loksins lögfesti eg eptirfylgjandi útlönd, eignir og ítök kirkjunnar í Reykja holti; Tveggja mánaða beit öllum peningi í Faxadal, er kirkjan á í sínu og Bæjakirkjulandi að Hrísum, þá Sauðatungur og Þóreyjartungur allar, en það eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfells kvísla fram um Sandfell og frammí Sauðabrekkur fyrir vestan Fantófell og að Flókadalsá á norður hlið, en milli Sauðatungu og Hrísalands, er kvísl sú, er áður var getið. […].

    Lögfesti eg að orðfullu og lögmáli réttu, fyrirbýð eg einum og sérhverjum að brúka eða sér að nota nokkuð af þessu, nema þess hafi lof eða leyfi er stað heldur í Reykjaholti; og einkum tilnefni eg her fjalllönd(in) staðarins Sauða- og Þóreyjartungur og það land, sem þar er á fjalli uppi sömuleiðis Geitlönd. Fyrirbýð eg nálægra sveita bændum og innbúum að reka þangað hross sín eða fé nema mitt sé leyfi til, leggjandi við allar þær sektir er lög framast leyfa, ef hér er á móti gjört, en tilbýð þeim laga aðgjörðir í frammi að hafa á löglegum stað og tíma er af þessari minni lögfestu þykist vanhaldinn, sé sá nokkur.

18. Hinn 4. desember 1893 sendi hreppsnefnd Lundarreykjadalshrepps konungi bréf þar sem beðið var um leyfi til að kaupa afréttarland tilheyrandi Reykholtskirkju. Í bréfinu er því lýst að á fjalli, norðaustur af afréttarlöndum jarðanna Lundar, Gullberastaða og Oddsstaða sé „land nokkuð allvíðáttumikið“ sem tilheyri Reykholtskirkju. Hafi staðarhaldari í Reykholti, að þar til fengnu leyfi, í hyggju að selja landsvæðið og að bændur í Lundarreykjadalshreppi hafi komið sér saman um að kaupa það fyrir nánar tilgreinda upphæð. Að fengnu leyfi stiftsyfirvalda afsalaði séra Guðmundur Helgason til Lundarreykjadalshrepps „afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum og landi við Reyðarvatn“ 9. janúar 1896. Afsalið var upplesið á manntalsþingi 8. júní 1896 og á sama þingi lesið veðbréf hreppsnefndarinnar fyrir 700 krónur til Reykholtskirkju, með veði í viðkomandi afréttarlöndum.
19. Landamerkjabréf fyrir „Þóreyjartungur afréttarlandi Lundareykjadalshrepps“ var undirritað 2. júlí 1923 og því þinglýst 7. júlí 1924. Í skrá um afrétt Lunddæla og Andkílinga innan Lundarreykjadalshrepps frá 1. júní 1980 er að finna umfjöllun um Þóreyjartungur. Þar segir meðal annars:

    Þóreyjartungur munu um langan aldur hafa verið taldar eign Reykholtskirkju, en þó munu Lundarprestar um skeið hafa eignað Lundi syðri tunguna, á milli Sandfellskvísla, sem ásamt Lundartungu var nefnd Lundarheiði, og var hún af sumum nefnd Þrætutunga, vegna ágreinings milli Lundar og Reykholts um spildu þessa. Geta má þess, að Guðmundur Bjarnason á Hæli, f. 1886, d. 1978, kallaði syðri Þóreyjartungu einatt Þrætutungu. Ekki hafa fundizt eldri skráðar heimildir um eignaraðild Reykholtskirkju að Þóreyjartungum, en lögfesta sr. Finns Jónssonar, prests í Reykholti, frá 1739, og geymd er í kirknaskjölum í Þjóðskjalasafni. T.d. eru Þóreyjartungur ekki taldar meðal eigna Reykholtskirkju í Gíslamáldaga frá 1575 eða þar um bil.

20. Þá liggja fyrir í skjölum málsins samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa frá 2. apríl 1998 um stofnun áfrýjanda, sjálfseignarstofnunarinnar Oks, og yfirlýsing hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar áfrýjanda.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

1. Áfrýjandi byggir á því að landsvæði Þóreyjartungna hafi verið numið í öndverðu. Sá eignarréttur hafi ekki fallið niður síðar og sé hið umdeilda landsvæði nú háð beinum eignarrétti áfrýjanda.

Málsástæður stefnda

1. Stefndi byggir á því að tilkall áfrýjanda til beins eignarréttar yfir Þóreyjartungum verði ekki reist á heimildum um landnám. Ef á hinn bóginn yrði litið svo á að landsvæðið hafi verið numið í öndverðu hafi það verið numið til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota, eða að beinn eignarréttur, sem þannig hafi stofnast í öndverðu, hafi síðar fallið niður. Verði það ráðið af því að eldri heimildir ýmist geta ekki Þóreyjartungna eða ef þeirra er getið þá sé það gert sérstaklega sem hvort tveggja bendi til að þær hafi ekki verið hluti jarðarinnar Hrísa.

Niðurstaða

1. Í úrskurði óbyggðanefndar kemur fram um umþrætt landsvæði fyrrum Lundarreykjadalshrepps og hluta fyrrum Hálsahrepps, sem nefndin fjallaði um í máli nr. 5/2014, að af frásögnum Landnámu verði sú ályktun dregin að ágreiningssvæðið hafi verið numið að hluta til, að minnsta kosti hluti Oddsstaðatungu og Gullberastaðaselslands. Þá segir að sú ályktun verði jafnframt dregin að eftir því sem fjær dregur byggð og land hækkar sé meiri vafa undirorpið að landsvæði hafi verið numið. Eftir nánari umfjöllun nefndarinnar um Lundartungu, Oddsstaðatungu og Gullberastaðaselsland, sem liggja samsíða Þóreyjartungum, var það niðurstaða nefndarinnar að það landsvæði hafi verið numið í öndverðu. Um Þóreyjartungur segir óbyggðanefnd að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að svæðið hafi verið numið, að minnsta kosti að hluta. Á öðrum stað í úrskurðinum segir að teljast verði líklegt að landsvæði Þóreyjartungna sé innan upphaflegs landnáms.
2. Að virtum staðháttum og gróðurfari á Þóreyjartungum, sem skilja sig ekki að neinu leyti frá aðliggjandi og nálægum landsvæðum Lundartungu, Oddsstaðatungu og Gullberastaðaselslands, er ekki tilefni til að álykta annað en að Þóreyjartungur hafi verið numdar í upphafi með sama hætti og framangreind landsvæði. Ekki er heldur ástæða til að ætla að Þóreyjartungur hafi verið numdar til takmarkaðri nota en nærliggjandi lönd. Er þá sérstaklega litið til þess að eins og Þóreyjartungur eru markaðar í úrskurði óbyggðanefndar, en ekki er ágreiningur um þau landamerki, eru Þóreyjartungurnar síst fjær byggð eða liggja hærra en framangreind svæði.
3. Svo sem fram er komið byggir stefndi á því að þrátt fyrir að því hafi nú verið slegið föstu að landsvæði það er Þóreyjartungur ná til hafi verið numið í öndverðu hafi sá réttur síðar fallið niður. Eldri heimildir geti ýmist ekki Þóreyjartungna eða geti þeirra sérstaklega, aðskilið frá Hrísum. Hvort tveggja bendi til að Þóreyjartungur hafi ekki verið hluti jarðarinnar Hrísa.
4. Við mat á eignarréttarlegri stöðu landsvæða skiptir almennt mestu máli hvort viðkomandi svæði sé eða hafi verið hluti af jörð samkvæmt fyrirliggjandi heimildum. Elstu rituðu heimildir um Þóreyjartungur eru frá árinu 1392 en það er vitnisburður Einars Þrasa þar sem eftir honum er haft: „oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.“ Næst er Þóreyjartungna getið sérstaklega í lögfestu Halldórs Jónssonar frá 1668 þar sem segir: „Í Ättundu grein logfeste eg halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿjartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord.“ Þá er Þóreyjartungna einnig getið í lögfestu Hannesar Halldórssonar frá 3. maí 1709, en þar segir: „Logfeste eg Halfa Jordina Hrÿs i Flokadal med ollum hälfum lóndum, Þöreÿartungum og Saudatungum þar med Tveggia mänada beit i Faxadal er kyrkiann ä i Sinnar og Bæarkyrkiu jord, Hrysa Jord.“ Þóreyjartungna er á hinn bóginn ekki getið í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1358, 1397 og 1478, aðeins að kirkjan eigi hálfa jörðina Hrísar. Í máldaga kirkjunnar frá árinu 1570 er hvorki Hrísa né Þóreyjartungna getið.
5. Þóreyjartungna er næst getið í lögfestu Finns Jónssonar frá 1739 þar sem hálf jörðin Hrísar er talin upp í 7. tölulið en í 8. tölulið segir svo eins og áður er fram komið: „Logfeste eg þessar eigner og itök Reikholltskirkiu. Tveggia mӓnada beit ollum peninge i faxadal, þöreyartungur og Saudatungur […].“ Í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju 31. júlí 1827 er hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar en Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Í lögfestu Þorsteins Helgasonar frá 1837 var Þóreyjartungna með sama hætti og í lögfestunni frá 1739 getið sérstaklega undir öðrum tölulið en jarðarinnar Hrísa: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“ Eftir það virðist Þóreyjartungna vera getið sérstaklega hverju sinni, án tengsla við jörðina Hrísa, ýmist undir heitinu útlönd, eignir og ítök kirkjunnar eða hlunnindi kirkjunnar.
6. Þótt vitnisburður Einars Þrasa sé gefinn í tengslum við annað mál sem varðaði landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal er ekkert komið fram í málinu sem réttlætir að litið verði fram hjá honum. Vitnisburðurinn verður jafnframt helst skilinn svo að þar sé Einar Þrasi að lýsa merkjum jarðarinnar Hrísa eins og hann þekkti þau og að Þóreyjartungur séu innan merkja jarðarinnar. Að því gættu er ekki tilefni til annars en að álykta að ástæða þess að Þóreyjartungna er ekki getið sérstaklega í máldögum Reykholtskirkju 1358, 1397 og 1478 er sú að þær töldust hluti jarðarinnar Hrísa sem kirkjan átti að hálfu. Af máldaga Reykholtskirkju frá árinu 1570 verður ekki dregin önnur ályktun en sú að máldagar þessir geti verið ónákvæmir en hvorki jarðarinnar Hrísa né Þóreyjartungna er þar getið. Þótt Þóreyjartungna sé ekki getið í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1708, eins og segir í úrskurði óbyggðanefndar, er Hrísa þar getið og jörðin sögð að hálfu í eigu Reykholtskirkju og „hjer fyrir utan sumarhagar yfirfljótanlegir“. Liggur ekkert fyrir í málinu um að með þeim sumarhögum sé átt við aðra sumarhaga en Þóreyjartungur.
7. Í lögfestu Halldórs Jónssonar 1668 lögfestir hann hálfa jörðina Hrísar með öllum hálfum löndum, Þóreyjartungum og Sauðatungum án þess að Þóreyjartungur séu svo sérgreindar að dregin verði sú ályktun að þær séu ekki lengur taldar hluti af jörðinni Hrísum. Hið sama gerir Hannes Halldórsson 1709 svo sem rakið hefur verið. Á hinn bóginn er í lögfestu Finns Jónssonar 1739 lögfest hálf jörðin Hrísar og Þóreyjartungna getið sérstaklega og aðskilið undir öðrum tölulið undir heitinu „eignir og itök Reikholltskirkiu“ og bregður nú svo við að kirkjan lögfestir sér Þóreyjartungur ekki lengur að hálfu. Má af því ráða að kirkjan telji nú til réttinda yfir öllum Þóreyjartungum, sbr. orðalag lögfestu Þorsteins Helgasonar frá 1837 sem tilgreinir Þóreyjartungur „allar“ undir heitinu „útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti“. Það orðalag, „Þóreyjartungur allar“, og sérgreining þeirra frá jörðinni Hrísum helst svo í síðari heimildum, svo sem sóknalýsingu frá 1842 og Jarðartali Johnsen frá 1847.
8. Í samræmi við framangreint er ekki einboðið að út úr framangreindum lögfestum verði lesið að Reykholtskirkja líti á þeim tíma svo á að hún telji nú til annars konar réttinda yfir Þóreyjartungum en hún áður gerði. Allt eins má draga þá ályktun að tilefni þess að Þóreyjartungna er getið sérstaklega í lögfestu Finns Jónssonar árið 1739 hafi verið framangreind breyting á eignarhlut Reykholtskirkju í Þóreyjartungum en kirkjan telur sér jörðina Hrísa að öðru leyti áfram að hálfu. Fær sú ályktun meðal annars stoð í því að í framhaldi af því að Benedict Guðmundsson, prestur við Lundarkirkju, mótmælir lögfestu Þorsteins Helgasonar á árinu 1837 og segir hluta Þóreyjartungna vera eign Lundarkirkju bannar Þorsteinn Lundarpresti og leiguliðum hans að nýta Þóreyjartungur eða annað land kirkjunnar án þess að leyfi hans komi til, eins og áður er rakið. Má af því ráða að hann leit svo á að Reykholtskirkja teldi til fullra eignarréttinda yfir Þóreyjartungum. Þórður Þórðarson, prestur í Reykholtskirkju, taldi sig jafnframt hafa sams konar heimildir á árinu 1876 en í lögfestu sinni það ár bannar hann afnot annarra af Þóreyjartungum.
9. Í samræmi við allt framangreint verður ekki annað ráðið en að Þóreyjartungur hafi verið innan landnáms eins og aðliggjandi lönd og hafi tilheyrt jörðinni Hrísum. Þegar litið er til þess og að Þóreyjartungur skilja sig í engu þegar kemur að staðháttum, gróðurfari og nýtingu frá aðliggjandi og nálægum landsvæðum Lundartungu, Oddsstaðatungu og Gullberastaðaselslands, sem óbyggðanefnd kvað úr um að væru eignarlönd, er ekki ástæða til að álykta annað en að Þóreyjartungur hafi einnig verið eignarland. Þá er ekkert fram komið í málinu um að sá beini eignarréttur hafi síðar fallið niður en þar breytir engu þótt landsvæðið hafi í síðari lögfestum Reykholtskirkju verið talið fram undir fyrirsögninni „útlönd egnir og itök“ kirkjunnar. Af þessum sökum verður orðið við dómkröfum áfrýjanda svo sem í dómsorði greinir.
10. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða látin standa óröskuð og er rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Landsrétti fer samkvæmt því sem segir í dómsorði.

Dómsorð:

Fellt er úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014 um að landsvæði það sem afmarkað er hér á eftir, það er Þóreyjartungur, sé þjóðlenda: „Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá.“ Viðurkennt er að enga þjóðlendu er að finna innan framangreinds svæðis. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, sjálfseignarstofnunarinnar Oks, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.700.000 krónur.

Sératkvæði Þorgeirs Inga Njálssonar

1. Um efni skjala sem koma til skoðunar við úrlausn málsins og málavexti að öðru leyti, málsástæður aðilanna og lagarök vísa ég til atkvæðis meiri hluta dómenda og hins áfrýjaða dóms.
2. Lög nr. 58/1998 um þjóðlendur og mörk eignarlanda, þjóðlendna og afrétta hafa að geyma ítarlegar reglur um það með hvaða hætti skuli skorið úr um eignarrétt að svæðum utan eignarlanda. Í 1. gr. þeirra er sett fram skilgreining á þeim þremur hugtökum sem fram koma í heiti laganna og notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi. Samkvæmt ákvæðinu er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Hugtakið var ekki fyrr notað í íslenskum lögum og tekur samkvæmt athugasemdum með frumvarpi til laganna til landsvæða sem ýmist hafa verið nefnd afréttir, almenningar, óbyggðir eða hálendi utan eignarlanda. Eru lögin á því reist að landinu verði skipt í annars vegar eignarlönd og hins vegar þjóðlendur. Er afréttur skilgreindur í lögunum sem landsvæði utan byggðar, sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Í áðurnefndum athugasemdum kemur fram að hugtakið verði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands, heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarafnotum.
3. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 58/1998, er tekið fram að ekki verði í lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum, sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Með lögunum var þannig ekki stefnt að því að skerða eignarrétt eða raska á annan hátt réttindum með því að eignir yrðu teknar af mönnum, heldur að ganga með tilteknum hætti úr skugga um hvort viðhlítandi heimildir væru fyrir eignarrétti. Gildir sú regla sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa, svo sem hér á við.
4. Við ákvörðun merkja Þóreyjartungna samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar, sem ekki er ágreiningur um í málinu, tók nefndin til skoðunar landamerkjabréf um þær frá 1923, lögfestur Reykholtskirkju frá 1837 og 1876, sóknalýsingu séra Jónasar Jónssonar í Reykholti frá 1842 og samning um kaup Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum 9. september 1895. Í niðurstöðu í VII. kafla dóms Hæstaréttar í máli 48/2004 um mörk þjóðlendu gagnvart eignarjörðum tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Þar var sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Þá sagði í dóminum að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þó var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa, sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafði. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í síðari dómum réttarins hefur enn verið áréttuð þýðing þess að landsvæði teljist vera innan lýstra merkja samkvæmt landamerkjabréfum og að þau hafi stuðning af öðru og þá einkum eldri heimildum. Við úrlausn málsins ber að hafa þetta í huga.
5. Af framangreindum kaupum Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum í september 1895 og því sem fyrir liggur um nýtingu landsins þaðan í frá leiðir að við gildistöku laga nr. 58/1998 hafði landsvæðið ótvírætt stöðu afréttar samkvæmt þeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt var miðað við fram til þess tíma. Við úrlausn um hvort í því fólst einkaeignarréttur eða takmarkaður eignarréttur og þar af leiðandi hvort þar er eignarland eða þjóðlenda í skilningi laganna hefur það meginþýðingu hver staða landsins var fyrir kaupin, nánar tiltekið hvort Þóreyjartungur hafi verið hluti af landi jarðarinnar Hrísa eða henni hafi þar aðeins fylgt takmörkuð eignarréttindi.
6. Þegar mið er haft af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga má telja líklegt að svæðið sem um ræðir hafi verið numið, að minnsta kosti að hluta. Það sker aftur á móti ekki úr um tilvist beins eignarréttar síðar svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi.
7. Jarðarinnar Hrísa er getið í máldögum Reykholtskirkju, sem vísað er til í atkvæði meiri hluta dómenda, þar sem taldar eru upp eignir og ítök kirkjunnar. Þóreyjartungur eru þar ekki sérstaklega nefndar, þó að undanskildum máldaga frá 1392 þar sem er að finna vitnisburð Einars Þrasa um „ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr“ en þar er þó ekki vísað til Hrísa eða Þóreyjartungna sem eigna kirkjunnar. Í lögfestum Reykholtskirkju frá 1739, 1837 og 1876 eru Þóreyjartungur ekki settar í hóp með jörðum kirkjunnar en þær tilgreindar meðal annarra eigna og ítaka hennar án tengsla við Hrísa. Hið sama á við um framangreinda sóknalýsingu frá 1842. Þá segir í visitasíu kirkjunnar frá 1869 að hún hafi lengi „haft í hefðarhaldi“ land við Reyðarvatn, Sauðatungur og Þóreyjartungur. Bendir þetta til þess að ekki hafi verið litið svo á að kirkjan hafi verið komin að rétti sínum til svæðisins á grundvelli venjubundins framsals eignarréttar. Þá er í gögnum frá 1893 og 1894 í aðdraganda kaupa Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum talað um þær sem „afrjettarland tilheyrandi Reykholtskirkju“.
8. Heimildir um afnot þess landsvæðis sem hér er til umfjöllunar frá 17. og fram á 21. öld sýna að þar var fyrst og fremst um að ræða beit eða önnur þrengri og sambærileg not.
9. Samkvæmt því sem að framan er rakið en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hans um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda.
10. Ég er sammála meiri hluta dómenda um málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti og um gjafsóknarkostnað.

Dómur Héraðsdóms Vesturlands 10. apríl 2019

I.

Mál þetta höfðaði Sjálfseignarstofnunin Ok, Þverfelli 2 í Lundarreykjadal, Borgarbyggð, á hendur íslenska ríkinu með stefnu birtri 26. apríl 2017. Að lokinni aðalmeðferð 30. janúar sl. var málið tekið til dóms. Málið var endurupptekið 22. febrúar og á ný 10. apríl sl. til framlagningar á nýjum skjölum og það dómtekið í kjölfarið. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur í málinu: „Að felldur verði úr gildi, að hluta, úrskurður óbyggðanefndar frá 11. október 2016 í málinu nr. 5/2014, Fyrrum Lundareykjadalshreppur og hluti fyrrum Hálsahrepps, þess efnis að svokallaðar Þóreyjartungur séu þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem nefnt hefur verið Þóreyjartungur, svo sem það er afmarkað hér á eftir, sé þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri- Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá. Sama landsvæði er í afréttareign Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga, sem nýtur veiðiréttar í ám á svæðinu skv. 5. gr. laga nr. 58/1998, sbr. II. kafla laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006.“ Þess er því krafist að viðurkennt verði með dómi að enga þjóðlendu sé að finna á umþrættu svæði. Þá er þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu í samræmi við framlagðan málskostnaðarreikning, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.“ Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu skv. mati dómsins. Til vara er þess krafist að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Dómurinn fór á vettvang 28. ágúst 2018, ásamt fulltrúum málsaðila, og skoðaði hið umdeilda landsvæði úr flugvél.

II.

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta skal óbyggðanefnd kanna og skera úr um hvaða land teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Með bréfi til fjármálaráðherra, dags. 21. október 2008, tilkynnti nefndin þá ákvörðun sína að taka til umfjöllunar svæði 8, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. tilvitnaðra laga. Var svæði þessu nánar lýst svo að það tæki til sveitarfélaganna Skagafjarðar, Skagastrandar, Skagabyggðar, Blönduósbæjar, Húnavatnshrepps vestan Blöndu, Húnaþings vestra, Borgarbyggðar (fyrir utan fyrrum Kolbeinsstaðahrepp), Skorradalshrepps, Hvalfjarðarsveitar og Akraneskaupstaðar. Nefndin tilkynnti síðan hinn 28. sama mánaðar um þá ákvörðun sína að skipta framangreindu svæði í tvennt og er svæði það sem hér er til umfjöllunar svokallað svæði 8B, eða 8 vestur, sem nær yfir Mýra- og Borgarfjarðarsýslu, að undanskildum fyrrum Kolbeinsstaðahreppi ásamt Langjökli. Afmarkast svæði þetta nánar af sveitarfélagamörkum Borgarbyggðar gagnvart austurmörkum fyrrum Kolbeinsstaðahrepps, Dalabyggð, Húnaþingi vestra og Húnavatnshreppi, þar til komið er að jaðri Langjökuls. Að austan afmarkast svæðið af austur- og suðurjaðri Langjökuls þar til komið er að suðausturmörkum Borgarbyggðar. Þaðan er þeim mörkum fylgt þar til kemur að austurmörkum Hvalfjarðarsveitar, sem svo er fylgt til suðvesturs og vesturs að hafi. Að vestanverðu afmarkast svæðið af hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 10. desember 2013, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær skv. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, ásamt því að skora á þá sem teldu þar til eignarréttinda að lýsa kröfum sínum. Nefndin ákvað að fjalla um svæðið í fimm málum, og var mál það sem hér er til umfjöllunar nr. 5/2014 og náði það til Lundarreykjadalshrepps og hluta fyrrum Hálsahrepps. Tók það mál m.a. til landsvæðis þess sem mál þetta snýst um og nefnist Þóreyjartungur. Í úrskurði óbyggðanefndar uppkveðnum 11. október 2016 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að Þóreyjartungur væru þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a- lið 7. gr., laga nr. 58/1998, með þeim mörkum sem tilgreind eru í dómkröfum stefnanda, en viðurkennt var á hinn bóginn að svæðið væri í afréttareign stefnanda, sbr. 2. mgr. 5. gr. sömu laga, og að stefnandi nyti veiðiréttar í ám á svæðinu skv. 5. gr. laganna, sbr. II. kafla laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006. Stefnendur höfðuðu mál þetta 26. apríl 2017, eins og áður segir, og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu formaður stjórnar stefnanda, Rúnar Hálfdánarson, bóndi að Þverfelli, Lundarreykjadal, Borgarbyggð, og stjórnarmennirnir Ólafur Jóhannesson, bóndi á Hóli í Lundarreykjadal, Borgarbyggð, og Sigurður Jakobsson, bóndi á Varmalæk í Borgarbyggð.

III.

Þóreyjartungur liggja í yfir 220 m hæð yfir sjávarmáli og hafa meginleguna vestur-austur. Svæðið myndar tungu, sem afmarkast af Flókadalsá að norðan og Syðri-Sandfellskvísl að sunnan. Svæðið er lág, öldótt heiði, sem er að miklu leyti gróin, en gróður fer minnkandi eftir því sem ofar dregur. Nyrðri-Sandfellskvísl rennur um mitt svæðið frá austri til vesturs og sameinast Syðri-Sandfellskvísl vestast á svæðinu. Á milli Sandfellskvíslanna á sunnanverðu svæðinu eru Vestra-Sandfell (385 m) og Eystra-Sandfell (408 m). Frá bæjarstæði Hrísa að ármótum Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar eru 5,4 km, mælt í beinni loftlínu.

IV.

Í úrskurði óbyggðanefndar er rakin samantekt Þorsteins Þorsteinssonar á Skálpastöðum um þróun eignarhalds á löndum stefnanda. Segir þar m.a. svo: „Samkvæmt Landnámabók heyra Þóreyjartungur til landnáms Björns Gullbera, er bjó að Gullberastöðum. Eftir sömu heimildum nam Flóki, þræll Ketils Gufu landið norðan við Flóku. Hann bjó í Hrísum. Flóka skilur þar á milli heimalands hans og nyrsta hluta Gullberastaðalands, Þóreyjartungna. Í Reykholtsmáldaga frá árinu 1358 stendur að kirkjan eigi hálfa Hrís, nú Hrísa. Í ritgerð sinni „Búskapur og rekstur staðar í Reykholti“ telur Benedikt Eyþórsson, magister að það land hafi komist í eigu kirkjunnar annað hvort seint á 13. öld eða á fyrri helmingi þeirrar 14. Í Gíslamáldaga, frá árinu 1575, er sagt að Bæjarkirkja eigi hálf Hrís. Að frátöldum Þóreyjartungum er jörðin í sameign þessara kirkna fram á 20. öld. Seint á 14. öld gefur Einar nokkur Þrasi vitnisburð um landamerki milli Þrándarholts og Hæls. Báðar eru jarðir þessar í Flókadal. Vitnisburðurinn er varðveittur á skinnhandriti í biskupsskjalasafni frá um það bil árinu 1392. Honum lýkur með þessum orðum: „Svo að Hrís eigi fyrir norðan þá kvísl, er fellur næst Sauða tungum og fram í Flókadalsá og að Hrís eigi allar Þóreyjartungur.“ Þannig er vitað að frá siðaskiptum, eða þar um bil, áttu Reykholts- og Bæjarkirkja jörðina Hrís í sameign. Þóreyjartungur eru hluti þeirrar eignar. Ekki virðast hafa verið gerð landskipti heldur átti hvor kirkjan 50% í jörðinni óskiptri. Árið 1668 lögfestir séra Halldór Jónsson, prestur í Reykholti, kirkjunni hálfa Hrísa með Sauða- og Þóreyjartungum. Þó orðalag sé ekki alveg skýrt er þó svo að sjá að um það leyti hafi tungurnar tilheyrt jörðinni og hvor kirkja þá átt helming þeirra. Sjötíu árum síðar, samkvæmt lögfestu Finns Jónssonar, prests í Reykholti frá 1739 [geymd í kirknaskjölum í Þjóðskjalasafni] eru Þóreyjartungur orðnar séreign Reykholtskirkju. Ekki er vitað nánar hvenær, hvernig né hvers vegna sú eignabreyting átti sér stað. Hugsanlega hefur þurft að auka við beitiland selsins í Faxadal, með því að leggja Þóreyjartungur undir selið. Á það bendir m.a. að í skýrslu um tekjur Reykholtsstaðar, frá árunum 1862 til 1867 er tiltekið að selstaðan í Faxadal og Þóreyjartungur séu öðrum leigð. Þann 4. desember 1893 sækir hreppsnefnd Lundarreykjadalshrepps um leyfi til konungs, að þeir megi kaupa Þóreyjartungur. Að fengnu því leyfi, ásamt leyfi stiftsyfirvalda er síðan gerður kaupsamningur um Þóreyjartungur og land Reykholtskirkju við Reyðarvatn. Samningurinn er dagsettur þann 9. september 1895. Séra Guðmundur Helgason, Reykholti gefur síðan út afsal fyrir landi þessu þann 9. janúar 1896. Þann 2. apríl 1998 leggur Lundarreykjadalshreppur Þóreyjartungur fram sem hluta af stofnframlagi sínu til Sjálfseignarstofnunarinnar Oks. Hefur land þetta síðan verið eign hennar.“

V.

Stefnandi vísar til þess að umrætt landsvæði, Þóreyjartungur, sé eign hans sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62/1994. Landið geti því ekki talist þjóðlenda, enda innan þinglýstra landamerkja landnámsjarðarinnar Hrísa. Á því sé byggt að svæðið Þóreyjartungur, eins og það sé afmarkað í úrskurði óbyggðanefndar, hafi frá öndverðu verið numið. Sá eignarréttur hafi ekki fallið niður síðan og sé svæðið nú í eigu stefnanda. Kveðst stefnandi mótmæla þeim sjónarmiðum um sönnun sem fram komi í úrskurði óbyggðanefndarinnar. Enda þótt almennt sé í úrskurðinum viðurkennt að hið umdeilda land hafi verið numið í öndverðu telji nefndin að sú staðreynd skeri ekki með afdráttarlausum hætti úr um tilvist beins eignarréttar síðar. Þurfi því m.a. að líta til þess hvort og hvernig slík eignarréttindi hafi yfirfærst til síðari rétthafa, hver tengslin séu sögulega séð, hvernig umrædd fasteign sé nú afmörkuð og hvernig sú afmörkun samræmist eldri heimildum um nám. Þannig kunni beinn eignarréttur að hafa fallið niður og að landsvæðið hafi í kjölfarið verið tekið til takmarkaðra nota annarra. Telji nefndin að í því sambandi beri að líta til þess mismunandi sönnunarmats sem lagt hefur verið til grundvallar eftir því hvort um óvefengjanlegan hluta jarðar er að ræða, afrétt einstakra jarða og/eða stofnana eða loks samnotaafrétt. Stefnandi telji að þessi sjónarmið eigi ekki við hér þar sem Þóreyjartungur séu innan þinglýstra merkja jarðar og hafi seinna verið lagðar til afréttar. Niðurstaða óbyggðanefndar varðandi þrætusvæðið byggist alfarið á því að ósannað sé hvernig Reykholtskirkja sé að landinu komin og að landið hafi ekki verið hluti jarðarinnar Hrísa. Sú óhóflega sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggi á stefnanda með því að krefjast sannana um framsal eignarréttar á landinu allt frá landnámi standist hvorki eignarréttarákvæði stjórnarskrár né mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi vísi til þeirrar meginreglu íslensks eignarréttar að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og að sá sem haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Land jarðarinnar Hrísa hafi frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti og breyti engu þótt hluti landsins hafi síðar verið lagður til afréttar. Landnámsheimildir í Borgarfirði fari ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar og ljóst sé að við landnám hafi landið verið betur gróið en nú sé. Bent sé á að landsvæðið sé umlukið eignarlandi á báða vegu og ljóst megi vera að landnám hafi verið samfellt á þessum slóðum, svo sem almennt virðist hafa tíðkast á Íslandi, sbr. þjóðlendudóma Hæstréttar í Mýrdal. Stefnandi bendi á að ekki standist sú fullyrðing í úrskurði óbyggðanefndar að ráða megi af tilgreindum heimildum að litið hafi verið á Þóreyjartungur sem sérstakt landsvæði, aðskilið frá jörðinni Hrísum, þegar á árinu 1392. Hafi nefndin tekið síðasta hluta vitnisburðar Einars Þrasa án samhengis við fyrri hlutann, þar sem segi að „Hrísar eigi allt fyrir sunnan ,,græna hlid“ einnig að Hrísar eigi ,,fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngvm ok framm j flokadals aa.“ Hrísar hafi verið komnir í eigu Reykholts árið 1358 og hafi staðurinn átt helminginn á móti Bæjarkirkju. Hafi staðarhaldarar í Reykholti því verið áhugasamir um að ekki léki neinn vafi á því hvaða land tilheyrði eignarjörð þeirra. Hafi óbyggðanefnd horft fram hjá elstu heildstæðu lýsingu Hrísa, sem lýsi Þóreyjartungum sem hluta af landi Hrísa, og því komist að rangri niðurstöðu. Stefnandi bendi á að í úrskurði óbyggðanefndar sé tekið fram að í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1708 sé ekki minnst á Þóreyjartungur. Nefndin horfi hins vegar alveg fram hjá því að í jarðabókinni segir um Hrísa: ,,Fóðrast kann ii kýr, xii ær,vi lömb, ii hestar. Hjer fyrir utan sumarhagar yfirfljótanlegir.“ Það að sumarhagar Hrísa hafi verið yfirfljótanlegir bendi sterklega til þess að Þóreyjartungur hafi á þessum tíma tilheyrt Hrísajörðinni og því ekki þótt ástæða til að nefna þær sérstaklega. Ábúendur Hrísajarðarinnar hafa í gegnum tíðina einnig haft aðgang að sumarbeitinni á Þóreyjar- og Sauðatungum til jafns við eigendur jarðarinnar. Vísað sé til þess að landamerkjabréfi Þóreyjartungna hafi verið þinglýst og það fært í landamerkjabók 1923 án athugasemda. Við setningu landamerkjalaganna nr. 5/1882 og síðan laga nr. 41/1919 hafi það verið ætlun löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna, þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi um þau, væri hann fyrir hendi. Með vísan til þessa sé á því byggt að landamerkjabréf Þóreyjartungna bendi til þess að um sé að ræða landsvæði sem sé háð beinum eignarrétti. Landamerkjabréfið sé byggt á eldri heimildum og stangist þær lýsingar ekki á með nokkrum hætti. Vísist einnig um þetta til Hrd. 48/2004, þar sem máli hafi verið talið skipta hvort land teldist innan upphaflegs landnáms og hvort með landið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Fyrir liggi samkvæmt gögnum málsins að umrætt landsvæði hafi verið háð beinum eignarrétti eiganda Hrísa um aldir, en um langan tíma hafi landið verið í jafnri eigu Reykholts- og Bæjarkirkna. Stefnandi byggi á því að hann og forverar hans hafi farið með allar umráða- og ráðstöfunarheimildir vegna landsins og greitt af því alla skatta og lögboðin gjöld. Hafi þeir nýtt landið til beitar, svo sem rakið sé í úrskurði óbyggðanefndar, og hafi eignarréttur þeirra verið virtur af öllum, þ. á m. stefnda, frá ómunatíð. Hafi þetta m.a. lýst sér í því að þeir hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Enginn hefur vefengt eignartilkall stefnanda eða forvera hans til landsvæðisins, fyrr en ríkið hafi gert það fyrir óbyggðanefnd. Á því sé byggt að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að Þóreyjartungur teljist eign í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmálann, en fullur hefðartími sé liðinn frá því að landið hafi verið tekið til einkanota. Öll afnot og nytjar landsins séu háð leyfi landeigenda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema eigandi þess. Telji stefnandi að úr því að hefðarlög heimili eignarhefð lands sem sé í opinberri eigu hljóti þeim mun fremur að vera unnt að hefða land sem sé ekki eignarrétti háð. Venjuréttur og hefð falli hér saman og eigi að leiða til þess að öll þau réttindi sem fylgi umræddri eign tilheyri stefnanda, en hann og fyrri eigendur Þóreyjartungna hafi nýtt þau réttindi öldum saman. Stefnandi vísi og til þeirra sjónarmiða, sem lögð hafi verið til grundvallar af mannréttindadómstólnum við úrlausn á því hvort landsvæði teljist eignarland, að líta beri til allra atvika máls í heild sinni. Hafi dómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða. Þannig hafi í ákveðnum málum ráðið úrslitum hvernig farið hefði verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum. Þá hafi framkoma handhafa ríkisvaldsins í garð eigenda einnig skipt máli. Í málum þar sem komið hafi verið fram við einstaklinga/lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna hafi slík framkoma verið talin hafa vakið væntingar hjá þeim um löglegt eignarhald eignanna. Megi af þessu ráða að afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins skipti máli við þetta sönnunarmat. Þá sé og vísað til þeirra sjónarmiða um lögmætar væntingar, sem mannréttindadómstóllinn hafi lagt til grundvallar í niðurstöðum sínum. Sé þar átt við að væntingar einstaklinga eða lögaðila til að njóta eigna sinna séu verndaðar af 1. gr. fyrrgreinds samningsviðauka séu þær byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi (e. legal act), sem sé tengdur við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Vísi stefnandi hvað þetta varði sérstaklega til þess að Þóreyjartungur hafi verið seldar Lundarreykjadalshreppi með konungsleyfi hinn 9. janúar 1896, en þá hafi prófasturinn í Borgarfjarðarprófastsdæmi afsalað afréttarlöndum Reykholtskirkju til Lundarreykjadalshrepps. Í afsalinu segi: „Eg Guðmundr Helgason, prófastr í Borgarfjarðarprófastsdæmi, gjöri kunnugt, að eg samkvæmt konungsleyfi dags. 19. sept. 1894, bréfi stiptisyfirvaldanna dags. 27. nóv. f. á. og áðrgjörðum kaupsamningi dags. 9. sept. f. á., sem hreppsnefndin í Lundar-Reykjadalshreppi hefir að sínu leyti fullnægt með því að gefa út veðskuldabréf til handa Reykholtskirkju dags. 27. f. m. fyrir hinu umsamda kaupverði, sjö hundruð krónum, afsala nefndum hreppi til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum og landi við Reyðarvatn.“ Hinn 23. maí 1908 hafi farið fram úttekt á stað og kirkju í Reykholti og segi þar m.a.: „[...] 2. Með konungsleyfi 19. sept. 1894 (Stj.tíð. 1894, B. bls. 175) var leyft, að selja afréttarlönd Reykholtskirkju: Þóreyjartungur og land nokkurt við Reyðarvatn frá kirkjunni fyrir 700 kr. ... Nefnd afréttarlönd voru seld Lundarreykjadalshreppi og jafnframt gefið út skuldabréf af hreppsnefnd Lundarreykjadalshrepps, dags. 27. desbr. 1895, að upphæð 700 kr., er afborgast skyldu ...“ Sé á því byggt að þar sem salan á landinu hafi verið gerð með sérstöku konungsleyfi gefi það tilefni til þess að þeir sem leiði rétt sinn frá kaupendum hafi mátt hafa lögmætar væntingar um að landið væri eignarland, enda hafi tilskipun konungs haft lagagildi og hann sem einvaldur á þessum tíma getað ákveðið að selja landið sem eignarland, svo sem berlega sé gert þegar orðalag skjalanna sé skoðað. Þá bendi stefnandi á að verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem hann hafi fært fram séu fullnægjandi sé verið að mismuna eigendum jarðeigna með því að gera aðrar og meiri kröfur til þeirra um sönnun en annarra landeigenda. Jafngildi slík sönnunarbyrði bótalausri sviptingu eignarréttar. Stefnandi byggi kröfur sínar einnig á því að í úrskurði óbyggðanefndar skorti fullnægjandi rökstuðning fyrir niðurstöðu nefndarinnar og að úrskurðurinn fari því gegn 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 16. gr. laga nr. 58/1998. Þannig séu engin rök færð fram fyrir því hvernig Þóreyjartungur eigi að hafa verið „eigendalaust landsvæði“, sem menn eigi að hafa kastað eign sinni á síðar. Stefnandi telji jafnframt að hann hafi sætt mismunun, sem bann sé lagt við í 14. gr. mannréttindasáttmálans. Hafi mismununin verið í því fólgin að óbyggðanefnd hafi gert aðra og ríkari sönnunarkröfu til eiganda Þóreyjartungna en til sönnunar um eignarrétt að öðrum fasteignum í landinu almennt. Sönnunarkrafa óbyggðanefndar sé óljós, ógagnsæ, ófyrirsjáanleg og tilviljunarkennd og bitni einungis á stefnanda, sem og öðrum þeim eigendum landa sem íslenska ríkið geri eignartilkall til á grundvelli þjóðlendulaga. Það sé almenn lagaregla á Íslandi að beinn eignarréttur að jörð teljist sannaður með framvísun þinglesinnar eignarheimildar, sem styðjist við eldri eignarheimildir, og frá þeirri reglu verði ekki vikið nema sá sem vefengi réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eða annarra eða þá að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar dómi í máli um eignarréttinn. Slíkt eigi alls ekki við hér, enda byggist eignatilkall stefnanda á aldagömulum heimildum. Stefnandi telji að málsmeðferð óbyggðanefndar brjóti gegn 6. gr. mannréttindasáttmálans um rétt til réttlátrar málsmeðferðar fyrir stjórnvöldum og dómi. Sé í lögum eða dómafordæmum mótaðar reglur um svo þunga sönnunarbyrði, einkum í dómsmálum borgaranna gegn ríkisvaldinu vegna mannréttindabrota þess, að útilokað sé, eða nánast útilokað, að uppfylla þær jafngildi það því að útilokað sé að þeir fái mannréttindi sín viðurkennd gagnvart ríkisvaldinu. Óbyggðanefnd hafi í úrskurði sínum lagt svo þunga sönnunarbyrði á herðar stefnanda um stofnun og framsal eignarréttar að honum hafi verið ókleift að standa undir henni. Með slíkum sönnunarreglum vegna eignarréttar að landi, sem stefnandi og forverar hans hafa einir nýtt um aldir athugasemdalaust, hafi verið komið í veg fyrir að hann nyti réttlátrar málsmeðferðar fyrir stjórnvöldum. Í máli þessu hafi íslenska ríkið, þrátt fyrir aðstöðumun, verið látið njóta alls vafa um efni og tilvist þeirra skjala sem með vissu hafi brunnið þegar skjalasafn sýslumannsins í Borgarfirði hafi brunnið til kaldra kola árið 1920. Með þessu hafi verið lagðar óhóflegar sönnunarkröfur á stefnanda sem útilokað hafi verið að uppfylla. Það leiði og af 6. gr. mannréttindasáttmálans og skilyrðinu um réttláta málsmeðferð að úrskurðaraðilum sé skylt að rökstyðja niðurstöður sínar. Krafan um rökstuðning þjóni margvíslegum tilgangi, m.a. að sýna aðilum máls fram á að röksemdum þeirra hafi verið veitt athygli, að gefa aðilum kost á að áfrýja máli til æðra dómstóls og gefa æðri dómstól færi á að endurskoða áfrýjaðan dóm. Stefnandi hafi ástæðu til að ætla að óbyggðanefnd hafi ekki haft til hliðsjónar niðurstöðu sinni röksemdir hans byggðar á eignarréttarákvæði mannréttindasáttmálans, en í forsendum úrskurðarins sé ekki einu orði vikið að framangreindum röksemdum.

VI.

Stefndi kveðst byggja á því að svæðið Þóreyjartungur sé utan eignarlanda og teljist því þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar á svæðinu, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 58/1998. Fullljóst sé af heimildum að landsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Hvíli sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnanda um tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu eða einstökum hlutum þess. Á því sé byggt að Þóreyjartungur hafi verið utan landnáms, en ekki verði af heimildum ráðið hvort allt þrætusvæðið hafi verið numið eður ei. Því sé ekki lýst í Landnámu hversu langt inn til landsins landnám á þessu svæði hafi náð. Eins og fram komi í úrskurði óbyggðanefndar segi í Þórðarbók Landnámu að Björn gullberi hafi numið Reykjardal enn syðra frá Grímsá og til Flókadalsár. Lundarreykjadalur, sem áður hafi kallast Reykjadalur syðri, sé nærri 25 km langur, frá Götuási og inn að Þverfelli. Þá skiptist hann í tvennt við Tungufellsmúla og liggi hann þá annars vegar með Grímsá að norðan og hins vegar með Tunguá að sunnan. Samkvæmt þessu sé Lundarreykjadalur ekki innan ágreiningssvæðisins og því verði engar afdráttarlausar ályktanir dregnar af frásögn Landnámu um að landnám í Flókadal hafi náð svo langt til suðurs og austurs að þrætusvæðið hafi verið innan þess. Að mati stefnda sé því ómögulegt að draga ályktanir um stofnunarhátt eignarréttinda á landsvæði Þóreyjartungna af heimildum um landnám. Sé þetta til samræmis við þá reglu sem ráðin verði af dómafordæmum Hæstaréttar að sé deilt um upphaflegt nám lands verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir, en heimildaskortur leiði til þess að álitið verði ósannað að svæði hafi verið numin í öndverðu. Hvíli sönnunarbyrðin um þess háttar eignarréttarstofnun á þeim sem haldi slíku fram. Af heimildum megi ráða að svæðið hafi eingöngu verið nýtt með afar takmörkuðum hætti. Ekki verði því annað séð en að réttur til hins umdeilda svæðis hafi upphaflega orðið til á þann veg að landsvæðið hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og ef til vill annarrar takmarkaðrar notkunar. Verði talið að svæðið hafi verið numið í öndverðu hafi það ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota. Frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði sem verið hafi háð beinum eignarrétti heldur einnig ítök, afrétti og önnur réttindi, sem þýðingu gætu haft fyrir afkomu þeirra. Verði hins vegar talið að svæðið kunni að hafa að hluta eða öllu leyti verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti sé á því byggt að allar líkur séu á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður, en svæðið hafi verið tekið til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota. Stefndi telji ekki ljóst af heimildum að Þóreyjartungur hafi haft stöðu landsvæðis sem verið hafi háð beinum eignarrétti frá öndverðu. Í heimildum um svæðið komi fram að Reykholtskirkju hafi tilheyrt hálf jörðin Hrísar frá því á 14. öld, auk þess sem Reykholtskirkju hafi tilheyrt réttindi á að minnsta kosti hluta svæðisins. Ekki liggi þó fyrir að Þóreyjartungur hafi haft sömu eignarréttarlegu stöðu og eignarland jarðarinnar Hrísa, sem háð hafi verið beinum eignarrétti. Heimildir bendi til þess að litið hafi verið á Þóreyjartungur sem sérstakt landsvæði allt frá árinu 1392, en svæðisins sé fyrst getið í máldaga Reykholtskirkju frá 1392. Í máldaganum sé hvorki Hrísa né Þóreyjartungna getið sem eigna kirkjunnar heldur sé um að ræða vitnisburð vegna ágreinings um landamerki Þrándarholts og Hæls. Í máldögum Reykholtskirkju frá 14. öld og allt fram á 17. öld komi fram að kirkjunni tilheyri hálf jörðin Hrísar, auk þess sem réttindi kirkjunnar í Faxadal séu oft tilgreind sérstaklega. Þóreyjartungna sé aftur á móti ekki getið í þessum heimildum sem hluta eigna Reykholtskirkju. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1708 sé Þóreyjartungna heldur ekki getið, hvorki í umfjöllun um Reykholt né jörðina Hrísa. Þar segi um jörðina Hrísa að hún sé að hálfu í eigu Reykholtskirkju og að hálfu í eigu Bæjarkirkju. Ýmsum óbeinum eignarréttindum Reykholtskirkju, þ. á m. beitarrétti í Faxadal, sé aftur á móti lýst í jarðabókinni. Þóreyjartungna sé raunar fyrst getið í lögfestu Hannesar Halldórssonar frá 1709, þar sem segi að lögfest sé hálf jörðin Hrísar „med ollum halfum lóndum, Þöreyartungum og Saudatungum þar med Tveggia manada beit i Faxadal er kyrkiann a i Sinnar og Bæarkyrkiu jord, Hrysa Jord.“ Lögfestan hafi verið þinglesin sama ár og aftur árið 1730. Ekki hafi fundist eldri skráðar heimildir um eignarhald á Þóreyjartungum en lögfesta sr. Finns Jónssonar, prests í Reykholti, frá 1739, þar sem hann lögfesti eignir og ítök Reykholtskirkju. Merkjum Þóreyjartungna sé fyrst lýst í heild í lögfestu Reykholtskirkju frá 1837 og þá aðgreindum frá heimajörð Hrísa. Þóreyjartungur séu einnig nefndar í lögfestum kirkjunnar frá 1837 og 1876, en þá hvorki meðal jarða kirkjunnar né eigna jarðarinnar Hrísa, heldur meðal annarra eigna og ítaka sem kirkjan hafi átt óbeinan eignarrétt að. Segi reyndar hvergi í heimildum að hinn meinti beini eignarréttur að Þóreyjartungum sé í skjóli jarðarinnar Hrísa. Í vísitasíu kirkjunnar frá 1869 segi að hún hafi lengi „haft í hefðarhaldi“ land við Reyðarvatn, Sauðatungur og Þóreyjartungur, en slík framsetning bendi ekki til þess að litið hafi verið svo á af hálfu Reykholtskirkju að kirkjan hafi verið komin að rétti sínum fyrir hefðbundið framsal eignarréttar. Í þessu samhengi megi nefna bréf hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps frá desember 1893, en af bréfinu verði ekki ráðið að litið hafi verið á Þóreyjartungur sem hluta jarðarinnar Hrísa, líkt og landsvæðin Lundartunga, Oddstaðatunga og Gullberastaðaselsland, sem verið hafi tengd þeim jörðum sem þau hefðu tilheyrt. Heimildir um afnot landsvæðisins renni stoðum undir það að Þóreyjartungur hafi ekki verið beinum eignarrétti háðar. Heimildirnar varði fyrst og fremst beit og önnur þrengri og sambærileg not. Að mati stefnda liggi ekki fyrir hvernig Reykholtskirkja hafi upphaflega verið komin að rétti sínum til Þóreyjartungna eða hvert inntak þeirra réttinda hafi verið. Því geti ekki skipt máli að landamerkjabréf sé til fyrir Þóreyjartungur og að því hafi verið þinglýst. Varðandi gildi landamerkjabréfsins vísi stefndi til þess að í fjölmörgum dómum Hæstaréttar í þjóðlendumálum komi fram sú niðurstaða að með gerð landamerkjabréfs geti menn ekki aukið einhliða við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafi. Þá sé minnt á það að skv. 1. gr. þágildandi landamerkjalaga nr. 5/1882 hafi skylda manna til að gera merkjalýsingar og viðhalda glöggum landamerkjum enn fremur náð til afrétta og annarra óbyggðra lendna. Byggt sé á þeim sjónarmiðum sem fram komi í úrskurði óbyggðanefndar að ekkert liggi fyrir um að umráðum landsins hafi verið háttað þannig að þau geti hafa talist fullnægja kröfum 2. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 um óslitið eignarhald á fasteign. Áréttað hafi verið í fjölda dóma Hæstaréttar að hefðbundin afréttarnot, s.s. sumarbeit, séu ekki nægjanleg ein og sér til þess að hefða beinan eignarrétt að afréttum eða öðrum svæðum utan landamerkja jarða. Á því sé byggt að skilyrði eignarhefðar séu ekki fyrir hendi, m.a. með vísan til framangreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhætti og eldri heimildir. Því hafi ekki þýðingu í málinu hvort fullur hefðartími sé liðinn þar sem ekki hafi stofnast til beins eignarréttar í öndverðu á landsvæðinu. Stefndi hafni því að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á svæðinu. Sú regla verði m.a. leidd af dómi Hæstaréttar í máli nr. 199/1978 (Landmannaafréttardómur síðari), þar sem fram komi að löggjafinn sé einn bær til að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til ráðstöfunar fasteigna ríkisins og athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík yfirráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. það að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Væntingar sem eignarréttur sé byggður á þurfi einnig að vera sannanlega réttmætar. Geti réttmætar væntingar því ekki stofnað til slíkra réttinda bendi heimildir og nýting lands ekki til beins eignarréttar.

VII.

Niðurstöður

Eins og áður er fram komið komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum að hið umdeilda landsvæði, Þóreyjartungur, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, og að mörk hennar væru eftirfarandi: Upphafspunktur sé við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar, þaðan sé Flókadalsá fylgt til upptaka og þaðan dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl sé svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá. Á hinn bóginn taldi nefndin að svæðið væri í afréttareign stefnanda, sem nyti þar veiðiréttar í ám skv. 5. gr. laga nr. 58/1998, sbr. II. kafla laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006. Greinir aðila í máli þessu einungis á um þá niðurstöðu óbyggðanefndar að Þóreyjartungur séu þjóðlenda. Með leyfi Danakonungs seldi kirkjan í Reykholti hreppsnefnd Lundarreykjadalshrepps „afréttarlönd Reykholtskirkju á Suðurfjalli fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungur ...“ samkvæmt kaupsamningi, dags. 19. september 1895. Var eigninni afsalað til hreppsnefndarinnar hinn 9. janúar 1896 og var afsalið þinglesið á manntalsþingi 8. júní sama ár. Var þar tilgreint að Reykholtskirkja afsalaði hreppnum „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum.“ Landamerkjabréf fyrir svæðið var samþykkt 2. júlí 1923 og þingl. 7. júlí 1924. Hinn 2. apríl 1998 lagði Lundarreykjadalshreppur Þóreyjartungur fram sem hluta af stofnframlagi sínu til Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, stefnanda máls þessa, og hefur svæðið síðan þá verið eign stefnanda. Stefnandi byggir á því að umrætt svæði hafi verið numið og að sá eignarréttur hafi ekki fallið niður. Fallist er á það sem fram kemur í úrskurði óbyggðanefndar að ekki verði glögglega ráðið af landnámslýsingum í Landnámu að landnám hafi náð svo langt til suðurs og austurs að allar Þóreyjartungur falli þar fyrir innan. Þá verður einnig til þess að líta að jafnvel þótt svo væri þyrfti fleira til að koma til að það gæti leitt til staðfestingar á tilvist beins eignarréttar yfir svæðinu. Þurfa slík réttindi að hafa yfirfærst til síðari rétthafa, auk þess sem slíkur beinn eigarréttur kann að hafa fallið niður og svæðið verið tekið til annarra takmarkaðra nota. Við mat á slíku hefur í dómaframkvæmd verið talið skipta máli hvort umrætt svæði teljist óvefengjanlegur hluti jarðar, hvort svæðið teljist afréttur einstakra jarða og/eða stofnana eða hvort um samafnotaafrétt sé að ræða. Eins og getið er um hér að framan er jarðarinnar Hrísa fyrst getið í Landnámu. Þá er hennar getið í fjölda máldaga Reykholtskirkju fram á 18. öld. Þannig kemur fram í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 að henni tilheyri hálf jörðin Hrísar. Þar er og talin upp beit í Faxadal, innan landamerkja Hrísa, sem einnig er minnst á í máldögum frá árunum 1185, 1224 og 1570. Í þessum máldögum eru taldar upp eignir og ítök kirkjunnar en þar er Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Þó er þeirra getið sjálfstætt í máldaga kirkjunnar í Reykholti frá 1392, þar sem er að finna vitnisburð Einars Þrasa um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: „Svo að Hrís eigi fyrir norðan þá kvísl, er fellur næst Sauða tungum og fram í Flókadalsá og að Hrís eigi allar Þóreyjartungur.“ Í lögfestu sr. Halldórs Jónssonar fyrir Reykholt frá árinu 1668 segir svo: „I Ättundu grein logfeste eg halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord.“ Ekkert er minnst á Þóreyjartungur í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1708. Hins vegar segir þar að jörðin Hrísar sé að hálfu í eigu Reykholtskirkju og að hálfu í eigu Bæjarkirkju. Í lögfestu Hannesar Halldórssonar fyrir Reykholt frá 1709 er lögfest hálf jörðin Hrísar „med ollum halfum lóndum, Þöreyartungum og Saudatungum þar med Tveggia manada beit i Faxadal er kyrkiann a i Sinnar og Bæarkyrkiu jord, Hrysa Jord.“ Sjötíu árum síðar, samkvæmt lögfestu Finns Jónssonar, prests í Reykholti, frá 1739 eru Þóreyjartungur orðnar séreign Reykholtskirkju, en þar segir í 8. tl: „Logfeste eg þessar eigner og itök Reikholltskirkiu. Tveggia mӓnada beit ollum peninge i faxadal, þöreyartungur og Saudatungur …“ Í töluliðunum sjö þar á undan eru lögfestar jarðir kirkjunnar, þ. á m. hálf jörðin Hrísar. Í lögfestu Þorsteins Helgasonar fyrir Reykholt frá árinu 1837 eru lögfestar jarðir kirkjunnar í 8 töluliðum, þ. á m. hálf jörð Hrísa. Síðan segir svo í 9. tölulið: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“ Í sóknarlýsingu sr. Jónasar Jónssonar í Reykholti frá 1842 er hálf jörð Hrísa talin upp meðal jarða í eigu kirkjunnar. Svo segir: „Eftir Vilchins og Gísla biskups Jónssonar máldögum samt ærið gömlum máldaga á membrana á Reykholtskirkja þessi ítök: „… tveggja mánaða beit í Faxadal, Þóreyjartungur allar.“ Í Jarðatali Johnsens frá 1847 kemur fram að meðal margra hlunninda Reykholts sé tveggja mánaða beit í Faxadal, Sauðatungur og Þóreyjartungur allar. Svo segir: „Reykholts kirkjujarðir eru leigðar þannig: […] Hrísar 30 al. Lsk. 1 kúg.; […].“ Í vísitasíu fyrir Reykholtskirkju frá 1869 kemur fram að kirkjan „… á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur.“ Á manntalsþingi að Lundi 2. júní 1870 lýsti séra Bjarni Sigvaldason því yfir að hann hefði tekið til leigu „Þoreyjartungur, fjall[l]and Reykholts kirkju“, og að þeir sem þar vildu hafa upprekstur, ættu að semja við hann. Þá er „Fjallland“ – Þóreyjartungur og Sauðatungur – talið meðal ítaka kirkjunnar í úttekt á stað og kirkju í Reykholti frá 1872. Í lögfestu séra Þórðar Þórðarsonar Jónassen fyrir Reykholt frá 1876 eru jarðir Reykholtskirkju lögfestar í 8 töluliðum, þ. á m. hálf jörð Hrísa. Svo segir í tölulið 9: „Loksins lögfesti eg eptirfylgjandi útlönd, eignir og ítök kirkjunnar í Reykja holti; Tveggja mánaða beit öllum peningi í Faxadal, er kirkjan á í sínu og Bæjakirkjulandi að Hrísum, þá Sauðatungur og Þóreyjartungur allar …“ Með leyfi Danakonungs var Þóreyjartungum afsalað frá kirkjunni í Reykholti til hreppsnefndar Lundareykjadalshrepps hinn 9. janúar 1896. Var í afsalinu tilgreint að Reykholtskirkja afsalaði hreppnum „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum.“ Landamerkjabréf fyrir svæðið var samþykkt 2. júlí 1923 og þingl. 7. júlí 1924. Voru Þóreyjartungur þar sérstaklega tilgreindar aðskildar frá Hrísum. Hinn 2. apríl 1998 lagði Lundarreykjadalshreppur Þóreyjartungur fram sem hluta af stofnframlagi sínu til Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, stefnanda máls þessa, og hefur svæðið síðan þá verið eign stefnanda. Af framangreindum heimildum um eignarhald og landamerki Þóreyjartungna verður ekki annað ráðið en að svæðið hafi á umræddu tímabili verið álitið afréttarland í hefðbundnum skilningi þess orðs og að litið hafi verið á það sem sérstakt landsvæði, aðskilið frá jörðinni Hrísum. Þannig er jörðin Hrísar yfirleitt talin þar upp sérstaklega með öðrum jörðum Reykholtskirkju, en Þóreyjartungna þar fremur getið með öðrum eignum hennar og ítökum. Þá kemur síðast fram í afsalinu um Þóreyjartungur til Lundarreykjadalshrepps að um sé að ræða afréttarlönd Reykholtskirkju á Suðurfjalli og svæðinu í kjölfarið lýst í landamerkjabréfi sem sérstöku landsvæði, aðskildu frá Hrísum. Að þessu virtu verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að Þóreyjartungur hafi ekki verið hluti af jörðinni Hrísum heldur talist sjálfstæð afréttareign þegar Lundarreykjadalshreppur festi kaup á landinu á árinu 1895. Eins og áður greinir hefur stefnandi stutt kröfur sínar þeim rökum að gert hafi verið sérstakt landamerkjabréf fyrir Þóreyjartungur 2. júlí 1923 og að tilvist þess sýni fram á að innan þar tilgreindra merkja svæðisins sé eignarland. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur skýrlega komið fram að menn geti ekki með slíku bréfi aukið einhliða við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hefði annars og að slík bréf hafi mjög takmarkað vægi þegar um sjálfstæð afréttarlönd er að ræða, eins og komist hefur verið að niðurstöðu um hér að framan. Þegar til þess er litið að eldri heimildir veita því ekki stoð að landsvæðið Þóreyjartungur hafi verið háð beinum eignarrétti getur hann ekki hafa stofnast með því einu að gert var umrætt landamerkjabréf fyrir svæðið. Ekki liggur fyrir að eigendur Þóreyjartungna hafi, allt frá því að Lundarreykjadalshreppur eignaðist svæðið á árinu 1895, haft af því önnur not en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað. Er því ekki hald í þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi unnið á landinu eignarhefð samkvæmt lögum um hefð nr. 46/1905. Lundarreykjadalshreppur, sem stefnandi leiðir rétt sinn frá, keypti hið umþrætta afréttarland af Reykholtskirkju. Verður af heimildum ráðið að tilefni kaupanna hafi verið hagsmunir íbúa hreppsins af því að ráða yfir upprekstrarlandi fyrir sauðfé og að kaupanda hafi verið fullljóst að svæðið hefði einungis verið nýtt til sauðfjárbeitar, enda svæðið ávallt tilgreint við kaupin sem afréttarlönd Reykholtskirkju. Af þeim sökum, sem og með tilliti til legu svæðisins, gat hreppurinn ekki haft nokkra réttmæta ástæðu til að ætla að hann myndi við kaupin öðlast beinan eignarrétt yfir Þóreyjartungum. Verður ekki talið að samþykki konungs fyrir kaupunum breyti nokkru þar um. Ekki er fallist á þau sjónarmið stefnanda að þær kröfur sem á hann hafi verið lagðar til sönnunarfærslu í málinu séu svo óhóflegar að þær standist hvorki eignarréttarákvæði stjórnarskrár né mannréttindasáttmála Evrópu. Sönnunarreglur leiða til þess að sönnunarbyrði um tilkall til eignarréttar á landi hvílir á þeim sem slíkt tilkall gera. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á það í máli þessu að hið umdeilda landsvæði, Þóreyjartungur, sé eignarland hans, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Samkvæmt því, og þar sem ekki verður annað séð en að óbyggðanefnd hafi við málsmeðferð sína gætt að reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga nr. 58/1998 um þjóðlendur, s.s. með ítarlegum og vönduðum rökstuðningi og hefðbundinni sönnunarfærslu, sem hvorki verður talin hafa falið í sér mismunun gagnvart stefnanda af nokkur tagi né brotið gegn reglum um réttláta málsmeðferð, verður úrskurði óbyggðanefndar ekki haggað. Verður niðurstaða nefndarinnar því staðfest um að hið umdeilda svæði, Þóreyjartungur, teljist vera þjóðlenda. Verður stefndi því sýknaður af dómkröfum stefnanda í máli þessu. Rétt er að málskostnaður falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Ólafs Björnssonar lögmanns, 2.000.000 króna. Ásgeir Magnússon dómstjóri kveður upp dóm þennan og er við uppkvaðninguna gætt ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnanda, Sjálfseignarstofnunarinnar Oks. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Ólafs Björnssonar lögmanns, 2.000.000 króna.