Dómstólaleit

Mál þetta, sem var dómtekið 20. mars 2025, var höfðað 19. desember 2023. Stefnandi er S8 ehf., […] í Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli við Lindargötu í Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem stefnandi hefði notið hefðu Skatturinn og skattrannsóknarstjóri ríkisins ekki ákveðið 30. nóvember 2020 að hafna tilboði stefnanda sem hann setti fram í innkaup nr. 21161 á leiguhúsnæði fyrir stofnanirnar sem boðin voru út með útboðsskjali frá 30. maí 2020. Þá er þess krafist að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í útboðinu. Loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.

I

Hinn 30. maí 2020 óskuðu Ríkiskaup f.h. ríkissjóðs í auglýsingu eftir að taka á leigu húsnæði miðsvæðis á höfuðborgarsvæðinu fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins. Í undirfyrirsögn auglýsingarinnar er rætt um verkefnið sem útboð. Umsjónaraðili útboðsins var Framkvæmdasýsla ríkisins. Í auglýsingunni sagði að miðað væri við að húsnæðið yrði tekið á langtímaleigu til 30 ára, fullbúið til notkunar með föstum innréttingum og búnaði, án lauss búnaðar. Gerð væri krafa um sérhúsnæði á góðum stað miðsvæðis á höfuðborgarsvæðinu og að húsnæðið yrði tilbúið til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Var húsnæðisþörf áætluð um 9.800 fermetrar og æskilegt væri að húsnæðið væri ekki meira en sex hæðir. Húsnæðið skyldi vera skrifstofu- og þjónustuhúsnæði. Í auglýsingunni var tilboðsgjöfum heimilað að setja fram í leigutilboði þann valkost að bjóða stefnda að taka á leigu til viðbótar allt að 2.000 fermetra af hefðbundnu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði á sömu lóð. Var þá miðað við að aðrir ríkisaðilar myndu nýta þá fermetra fyrir sína starfsemi. Áskilið var að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita. Skipulag lóðar og ytri hönnun þyrfti jafnframt að liggja fyrir. Í auglýsingunni kom fram að leiga á grundvelli auglýsingarinnar væri undanskilin lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. laganna.

Frekari upplýsingar um kröfur sem húsnæðið varð að uppfylla birtust í húslýsingu, dagsettri í maí 2020, sem virðist hafa verið gerð aðgengileg bjóðendum 3. júní sama ár. Í 1. kafla hennar kom fram að við mat á hagkvæmasta tilboðinu yrði lagt mat á leiguverð, gæði, staðsetningu og loks nýsköpun og umhverfismál. Sagði svo að verið væri að vega saman ofangreinda matsþætti og voru tilboðsgjafar hvattir til að bjóða mismunandi útfærslur í tilboðum sínum. Þá sagði í kafla 2.2 að í húslýsingu og fylgiskjali nr. 1, húsrýmisáætlun og þarfagreiningu, kæmu fram þær kröfur og óskir sem farið væri fram á í auglýsingunni. Í 4. kafla húslýsingar var leiguferlinu lýst en þar kom fram að í kjölfar auglýsingar myndu tilboðsgjafar skila inn leigutilboðum. Þá myndi leigutaki fara yfir innlögð tilboð og velja hvaða tilboð kæmu til greina. Viðkomandi tilboðsgjöfum yrði síðan boðið til fundar þar sem þeir kynntu sína lausn og svöruðu spurningum leigutaka/valnefndar. Markmiðið með fundinum væri að leigutaki/valnefnd fengi skýrari mynd af því hvað tilboðsgjafar væru að bjóða í sínum tilboðum. Á fundinum skyldu tilboðsgjafar vera tilbúnir að veita nánari upplýsingar eins og fram kæmi í 5. kafla húslýsingar um gagnaskil. Valnefnd myndi síðan velja hagkvæmustu lausnina eftir fyrir fram ákveðnum áherslum samkvæmt matslíkani og leggja til við fjármála- og efnahagsráðuneytið að gengið yrði til samninga við viðkomandi aðila. Að fengnu samþykki ráðuneytisins yrði síðan gengið til samninga við leigusala og ef þeir myndu nást yrði til skilalýsing. Í kjölfarið yrði síðan undirritaður samningur.

Í 6. kafla húslýsingar kom fram að skipuð hefði verið valnefnd sem hefði það hlutverk að meta innsend tilboð. Nefndin myndi notast við fyrir fram skilgreint matslíkan þar sem búið væri að skilgreina hvaða þættir yrðu lagðir til grundvallar. Vegnir yrðu saman ólíkir matsþættir og væru tilboðsgjafar hvattir til að bjóða mismunandi útfærslur í tilboðum sínum. Mat á hagkvæmustu lausn byggði á fyrir fram skilgreindu matslíkani. Vallíkanið yrði notað á tveimur stigum leiguferlis, annars vegar við yfirferð tilboða og val á hverjir kynntu sínar lausnir og hins vegar þegar valin yrði hagkvæmasta lausnin. Matslíkanið byggði á fjórum matsþáttum sem hefðu mismunandi vægi. Hámarksstigafjöldi fyrir gæði framboðinnar lausnar væri 35, sbr. kafla 6.2, og við mat á henni skyldi litið til margra þátta, meðal annars innra skipulags, starfsumhverfis, aðkomu og bílastæða, aldurs húsnæðis, hljóðvistar, lýsingar, efnisvals, svo sem veggjagerðar, gólfefna og loftklæðninga og viðhaldsáætlana. Horft væri einnig til þátta eins og arkitektúrs innanhúss og utanhúss, hönnunarlausna, skipulags, vellíðunar starfsmanna, hagkvæmni, rekstrarkostnaðar, öryggismála og listrænnar upplifunar. Þá væri sveigjanleiki húsnæðis með tilliti til framtíðarþróunar leigutaka mikilvægur. Fyrir staðsetningu væri hámarksstigafjöldi 10, sbr. kafla 6.3, og við mat á henni yrði meðal annars litið til nándar við almenningssamgöngur, staðsetningar helstu samstarfsstofnana í miðbæ Reykjavíkur og í Smárahverfi í Kópavogi og þungamiðju íbúðaþróunar á höfuðborgarsvæðinu. Þá væri hámarksstigafjöldi fyrir leiguverð 50, sbr. kafla 6.4. Við samanburð á leiguverði hefði leigutaki skilgreint efri og neðri mörk viðmiðunarleiguverðs sem hefðu það hlutverk að skilgreina þau áhrif sem munur í boðnu leiguverði hefði á einkunn. Neðra viðmiðunarleiguverðið væri ákveðið 23,52 milljónir króna á mánuði og efra viðmiðunarleiguverðið 40,18 milljónir króna á mánuði. Boðið leiguverð væri margfeldi af boðnu leiguverði á fermetra á mánuði, margfaldað með fjölda boðinna fermetra til að uppfylla þarfir leigutaka. Boðið leiguverð yfir 40,18 milljónum króna á mánuði skilaði mínusstigum og lægra tilboð en 23,52 milljónir króna á mánuði gæfi 50 stig, þ.e. hámarksfjölda stiga. Loks kom fram að hámarksstigafjöldi fyrir umhverfismál og nýsköpun væri 5, sbr. kafla 6.5.

Í 7. kafla húslýsingar sagði að hún væri þarfalýsing (almenn lýsing) fyrir húsnæði undir starfsemi Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins sem byggði á húsrýmisáætlun og þarfagreiningu. Húsrýmisáætlun væri notuð til viðmiðunar á þörfum fyrrnefndra aðila við val á skrifstofu- og þjónustuhúsi. Miðað væri við að húsnæðið væri fullbúið og vandað og skyldi við afhendingu uppfylla allar lögbundnar kröfur yfirvalda um brunavarnir, öryggi, ferlimál hreyfihamlaðra og aðrar þær kröfur sem gerðar væru til opinberra bygginga.

Þá sagði í 8. kafla að húslýsingin væri þarfalýsing en ekki verklýsing og lýsti lágmarksgæðum þess húsnæðis sem leitað væri eftir, til dæmis væri lágmarksgæðum einstakra yfirborðsefna lýst, en val á yfirborðsefnum gæti tekið breytingum eftir heildarhönnun og samráð á milli leigusala og leigutaka. Í kafla 8.1.17 kom fram að bílastæði starfsmanna þyrftu að vera aðgangsstýrð. Þá kom fram í kafla 8.3 að öll bílastæði hreyfihamlaðra og gestastæði skyldu vera með snjóbræðslu og vel lýst. Um bílastæði var vísað til gildandi deiliskipulags og/eða byggingarreglugerðar, en gerð krafa um að leigusali tryggði þann fjölda stæða sem húsnæði af þessari stærð og með þessa starfsemi kallaði á og væri eyrnamerkt embættunum; starfsfólki og viðskiptavinum. Leigusali skyldi skila stæðunum merktum. Þá kom fram í niðurlagi greinarinnar að leigusali skyldi leggja til rafhleðslustöðvar og sjá um að a.m.k. 16 bílastæði yrðu tengd þannig að hægt yrði að hlaða rafbíla. Þá var gerð krafa um að til staðar yrðu kaplar út að bílastæði sem síðar yrði hægt að framlengja og tengja fyrir allt að 25 rafbíla til viðbótar og tvær hraðhleðslutengingar fyrir rafbíla.

Í kafla 3.5 í þarfagreiningu Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins, sem var viðauki með húslýsingunni, var fjallað um staðsetningu hins leigða húsnæðis. Kom þar meðal annars fram að bílastæði fyrir viðskiptavini þyrftu að vera a.m.k. 30 talsins, til viðbótar við tvö stæði fyrir hreyfihamlaða. Einnig væri mikilvægt að bílastæði fyrir starfsmenn yrðu á heppilegum stað nálægt húsinu og að fjöldi þeirra yrði ekki undir 220.

Stefnandi lagði fram tilboð í innkaupaferlið 31. ágúst 2020 og bauð fram nýbyggingu skrifstofuhúsnæðis við Haukahlíð 2 í Reykjavík, sem yrði byggð á árunum 2021 til 2022. Í tilboðinu sagði að um væri að ræða sérstæða 9.866,5 fermetra húsbyggingu á fjórum hæðum með bílakjallara. Tilboðsfjárhæð var 23.679.600 krónur án virðisaukaskatts og miðaðist sú fjárhæð við verðlag á tilboðsdegi og skyldi verðbætt samkvæmt vísitölu neysluverðs. Gjöld í hússjóð á mánuði voru tiltekin 1.200.000 krónur án virðisaukaskatts. Stefnandi áætlaði að undirritun leigusamnings gæti átt sér stað fyrir áramótin 2020/2021. Að því gefnu að samningur yrði undirritaður 31. desember 2020 yrði eign afhent tilboðshafa 1. júlí 2022. Um bílastæði var tekið fram í sérstakri greinargerð stefnanda, sem fylgdi tilboðinu, að í kjallara væri pláss fyrir 178 bílastæði samkvæmt þeirri hönnun sem þá lægi fyrir. Framboðin lausn gerði hins vegar ráð fyrir 131 bílastæði í kjallara og væri sú lausn í samræmi við reglur Reykjavíkurborgar, samþykktar í skipulags- og samgönguráði 19. desember 2018 og í borgarráði 10. janúar 2019, um hámarksfjölda bílastæða. Þá var tekið fram að samkvæmt núgildandi reglum væri ekki gert ráð fyrir fleiri bílastæðum en einu fyrir hverja 200 fermetra af skrifstofuhúsnæði. Það hefði í för með sér að heildarfjöldi bílastæða fyrir framboðið 9.866 fermetra húsnæði takmarkaðist við 49. Í sömu reglum kæmi fram að ekki væri heimilt að nýta fleiri en eitt stæði fyrir hverja 75 fermetra sem hámarkaði afnot Skattsins við 131 bílastæði. Utandyra væri gert ráð fyrir 50 bílastæðum á aðliggjandi lóð. Nýtanleg bílastæði væru því samtals 181. Síðan var hnykkt á því að teldi tilboðshafi þetta ófullnægjandi lausn yrði að óska eftir sérstakri undanþágu af hálfu byggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar. Í því sambandi var svo vakin athygli á því að heimilt byggingarmagn neðanjarðar að Haukahlíð 2 væri 13.188 fermetrar. Því væri tæknilega hægt að leysa óskir tilboðshafa „með fyrirvara um vænta undanþágu byggingarfulltrúa og kostnað við byggingu tveggja hæða bílakjallara“.

Í greinargerðinni sagði jafnframt að þótt óskað væri eftir olíubornu viðarparketi væri tilboðið miðað við hljóðdempandi vínyl-parket, þótt hið fyrra væri einnig „tæk“ lausn. Íþaka ehf. setti fram tvö tilboð í útboðinu, dags. 31. ágúst 2021. Annað þeirra var um húsnæði að Katrínartúni 6 í Reykjavík. Fram kom að húsið sjálft væri á níu hæðum en auk þess væri kjallari undir húsinu. Ekki væri miðað við notkun á 2. hæð hússins. Í samræmi við heimild í auglýsingu útboðsins bauð Íþaka ehf. þó upp á viðbótarhúsnæði, allt að 2.000 fermetra. Þar væri möguleiki á viðbótarhúsnæði á jarðhæð og 2. hæð. Í tilboðinu var brúttóstærð framboðins húsnæðis sögð 9.705 fermetrar með því vali að bæta við 2.000 fermetrum, þ.e. samtals húsnæði að stærð 11.705 fermetrar. Leiguverð sem boðið var nam 2.790 krónum á fermetra. Virðisaukaskattur myndi leggjast ofan á þetta leiguverð. Húsgjöld væru um 100 krónur á fermetra á mánuði auk virðisaukaskatts. Um bílastæði sagði í tilboðinu að í húsinu væru 240 aðgangsstýrð bílastæði fyrir leigutaka auk þess sem 13 bílastæði yrðu á lóðinni framan við húsið. Um væri að ræða nýtt mannvirki sem yrði tilbúið eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings.

Tilboð voru opnuð 31. ágúst 2020. Samkvæmt opnunarskýrslu Ríkiskaupa bárust tilboð frá 15 bjóðendum, að stefnanda meðtöldum. Af gögnum málsins má ráða að samtals 22 tilboð bárust frá tilboðsgjöfunum. Fram kemur í opnunarskýrslu að hún feli ekki í sér niðurstöðu útboðs.

Í málinu liggur fyrir vinnuskjal stefnda, dags. 18. september 2021, þar sem lagt er mat á upplýsingar um bílastæði í tilboðum. Mat höfundar skjalsins varðandi Katrínartún 6, sem var hluti af því tilboði Íþöku ehf. sem varð á endanum hlutskarpast, er að bílastæðin séu fullnægjandi og að góð útfærsla sé á þeim. Allir starfsmenn fái bílastæði í bílakjallara og þau séu í góðum tengslum við innganga hússins. Um Haukahlíð 2 segir að bílastæði þar séu langt frá því að vera fullnægjandi. Það vanti líklega um 100 bílastæði fyrir starfsmenn. Rétt sé að hafa í huga að „rétt“ hlutfall bílastæða ætti að vera um 90 stæði í stað 131 stæðis. Því vanti líklega um 130 bílastæði fyrir starfsmenn. Þetta húsnæði sé í íbúðarhverfi þannig að ómögulegt sé að telja 50 stæði sem tilheyri Reykjavíkurborg og séu hugsuð fyrir allt hverfið sem bílastæði fyrir starfsmennina. Hinn 30. september 2020 sendi fyrirsvarsmaður stefnanda tölvubréf til Ríkiskaupa. Þar sagði meðal annars að stefnandi hefði metið það sem svo að fjöldi bílastæða væri veikleiki í tillögunni. Því hefði verið ákveðið af hálfu stefnanda að ræða við borgaryfirvöld um ákveðna lausn í þeim efnum. Þessi vinna hefði farið af stað eftir að tilboðsfrestur hefði runnið út og væri þess vegna ekki getið um hana í greinargerð með tilboðinu. Nú liggi fyrir að Reykjavíkurborg sé tilbúin að samþykkja hjálagða lausn „sem tímabundna lausn“ en í því samhengi hefðu 10 ár verið „nefnd án nánari útfærslu“. Slíkt myndi a.m.k. gilda nógu lengi til þess að eyða óvissu um framtíðarvirkni borgarlínu. Á því tímamarki mætti vænta þess að aðrar lausnir myndu finnast í tengslum við uppbyggingu lóðar Landspítalans, enda væri nú þegar hafið útboðsferli vegna bílastæðahúss þar. Fram kom loks að stefnandi vonaðist til þess að þetta væri gott innlegg í matsferlið, en fyrirvara yrði að gera hvað varðaði endanlega samninga við Reykjavíkurborg.

Hinn 23. október 2020 boðaði Framkvæmdasýsla ríkisins stefnanda til fundar sem fram færi þann 29. sama mánaðar. Í fundarboðinu sagði að fram hefði farið fyrsta yfirferð tilboða hjá leigutaka og hefði verið ákveðið að bjóða nokkrum bjóðendum, hverra lausnir væru metnar bestar, að kynna tilboð sín og svara spurningum leigutaka, og að lausn stefnanda væri ein af þeim lausnum. Markmiðið með fundinum væri, sbr. 4. kafla húslýsingar, að valnefnd fengi skýrari mynd af því sem tilboðsgjafar væru að bjóða. Skyldi tilboðsgjafi vera tilbúinn að veita nánari upplýsingar eins og fram kæmi í 5. kafla húslýsingar. Megináhersla leigutaka á þessu stigi væri að fjalla um þá þætti sem tilheyrðu gæðahluta matslíkans. Aðrir þættir kæmu til umræðu eftir því sem aðilar teldu ástæðu til. Boðaður fundur málsaðila fór fram 29. október 2020 og samkvæmt fundargerð var meðal annars rætt um fjölda bílastæða við húsnæðið er stefnandi bauð fram. Fundargerð liggur fyrir frá fundinum og staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda með tölvubréfi 19. nóvember 2020 að engar athugasemdir væru gerðar við fundargerðina. Nánar er vikið að efni fundargerðarinnar í umfjöllun um niðurstöðu dómsins hér á eftir. Í fundargerð valnefndar 2. nóvember 2020 kom fram að kynningarfundir hefðu gengið vel og verið upplýsandi. Kostir og gallar framboðinna lausna hefðu verið ræddir. Því næst segir: „Nú þykir staðfest að tilboð [stefnanda] uppfyllir ekki kröfur leigusala um fjölda bílastæða.“

Með tölvubréfi til Ríkiskaupa 9. nóvember 2020 upplýsti stefnandi að vinna við að kostnaðargreina tveggja hæða bílakjallara væri hafin. Vonaðist stefnandi eftir því að niðurstaða lægi fyrir innan skamms. Ríkiskaup svöruðu skeytinu samdægurs og þakkaði stofnunin fyrir upplýsingarnar. Hinn 13. nóvember 2020 sendi stefnandi annað tölvubréf til Ríkiskaupa og sagði kostnaðargreiningu tvöfalds bílakjallara lokið og að niðurstaðan hefði verið sú að „sú lausn sé tæk“. Tölvubréfið var áframsent til Björns H. Skúlasonar, sem kom að vinnslu málsins hjá Framkvæmdasýslu ríkisins.

Í málinu liggur fyrir bréf Guðrúnar Ingvarsdóttur, þáverandi forstjóra Framkvæmdasýslu ríkisins, til fjármála- og efnahagsráðuneytis, dags. 18. nóvember 2020. Þar var rakið að tilboð Íþöku ehf. um húsnæði að Katrínartúni 6 hefði skorað hæst að teknu tilliti til verðs og gæða í því vallíkani sem sett hefði verið upp vegna verkefnisins. Næsthæsta einkunn hefði tilboð Heildar fasteignafélags hlotið. Óskað var eftir heimild ráðuneytisins til að bjóða Íþöku ehf. til samningaviðræðna um leigu á fyrrgreindu húsnæði. Í fylgiskjali með bréfinu kom fram að eftir fyrstu yfirferð hefði verið ákveðið að taka átta tilboð til frekari skoðunar, en tilboð stefnanda var á meðal þeirra tilboða. Með bréfi 30. nóvember 2020 upplýsti stefndi um að tilboði Íþöku ehf. um húsnæði í Katrínartúni 6 í Reykjavík hefði verið tekið. Minnt væri á að leiguverkefnið væri undanskilið lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Stefnandi óskaði með tölvubréfi 1. desember 2020 eftir rökstuðningi frá Framkvæmdasýslu ríkisins. Stefndi sendi rökstuðning með bréfi 8. sama mánaðar. Þar kom fram að heildareinkunn stefnanda hefði verið 60 stig „ef boðin lausn hefði uppfyllt kröfur húslýsingar um fjölda bílastæða“. Við yfirferð á tilboði stefnanda fyrir boðun kynningarfundar hefði ekki verið ljóst hvort boðin lausn stefnanda uppfyllti kröfur um bílastæði, sbr. húslýsingu. Eftir kynningarfund hefði valnefnd orðið ljóst að boðin lausn uppfyllti ekki kröfur húslýsingarinnar um fjölda bílastæða. Um miðjan nóvember hefði borist póstur frá stefnanda um breytta tilhögun boðinnar lausnar. Valnefnd og Framkvæmdasýslan hefðu hins vegar metið það svo að ekki væri heimilt að taka tillit til þess þar sem frestur til að leggja fram tilboð hefði verið löngu liðinn. Með því hefði jafnræði annarra þátttakenda verið skert. Eftir kynningar og nánari yfirferð hefði tilboð Íþöku ehf. um húsnæði í Katrínartúni 6 skorað hæst að teknu tilliti til verðs, gæða og staðsetningar, auk umhverfismála og nýsköpunar. Heildareinkunn Íþöku ehf. hafi verið 66,3 og í samræmi við fyrirliggjandi vallíkan hefði verið lagt til að Íþöku ehf. yrði boðið til samningaviðræðna um leigu á viðkomandi húsnæði. Stefnandi kærði innkaupin til kærunefndar útboðsmála 9. desember 2020. Með ákvörðun nefndarinnar 23. desember 2020 var kröfu um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir hafnað. Hinn 12. apríl 2021 vísaði kærunefndin málinu frá nefndinni.

Fyrir liggur húsaleigusamningur milli Íþöku ehf. og Ríkiseigna, dags. 9. júní 2021, um Katrínartún 6 í Reykjavík. Þar segir að hin leigða eign sé kjallari/bílakjallari á tveimur hæðum og níu hæðir í húsi, samtals 11.705 fermetrar. Leigufjárhæðin sé 3.459,6 krónur á hvern fermetra eða alls 40.494.618 krónur á mánuði. Virðisaukaskattur leggist ekki ofan á það leigugjald. Húsgjöld séu 100 krónur á fermetra eða alls 1.170.500 krónur á mánuði. Virðisaukaskattur leggist ofan á húsgjöld. Miðað sé við að hið leigða húsnæði verði afhent eigi síðar en 18 mánuðum frá undirritun samningsins. Samningurinn sé tímabundinn til 30 ára.

Lögmaður stefnanda óskaði eftir nánari upplýsingum frá Framkvæmdasýslu ríkisins. Í svarbréfi stofnunarinnar 30. september 2021 kom fram að fyrir matsflokkinn verð hefði stefnandi fengið 32,5 stig án hússjóðs, en 28 stig með hússjóði. Fyrir verð hefði Íþaka ehf. fengið 19,8 stig án hússjóðs en 16,2 stig með hússjóði. Fyrir matsflokkinn gæði hefði stefnandi fengið 14 stig, en Íþaka ehf. 31,5 stig. Fyrir matsflokkinn staðsetningu hefði stefnandi fengið 8,5 stig, en Íþaka ehf. 10 stig. Fyrir matsþáttinn umhverfi og nýsköpun hefðu bæði stefnandi og Íþaka ehf. fengið 5 stig. Samtals hefði stefnandi því hlotið 60 stig án hússjóðs, en 55,5 stig með hússjóði. Íþaka ehf. hefði fengið samtals 66,3 stig án hússjóðs en 62,7 stig með hússjóði. Framkvæmdasýslan vísaði til þess að lög nr. 120/2016 ættu ekki við um ferlið, eins og kærunefnd útboðsmála hefði staðfest. Þá væri hafnað þeim skilningi stefnanda að um væri að ræða útboð í skilningi laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Um væri að ræða einkaréttarlegan samning sem ekki fæli í sér útboð í hefðbundnum skilningi þess orðs. Vissar upplýsingar bæri stofnuninni að afhenda en aðrar væri henni ekki heimilt að afhenda. Þess skal getið að stefnandi hefur í stefnu beint áskorun að stefnda um afhendingu gagna og brást stefndi við með því að leggja fram margvísleg gögn samhliða greinargerð sinni í málinu.

Stefnandi lagði fram í málinu samantekt Þrastar Sigurðssonar, ráðgjafa hjá ARCUR ehf., sem stefnandi aflaði einhliða um mögulegt virði Haukahlíðar 2 miðað við tilteknar forsendur. Þar er rökstutt að núvirði samningsins sem stefnandi sóttist eftir hefði verið 3.869.600.000 krónur.

Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi Jóhann Halldórsson, fyrirsvarsmaður stefnanda, og vitnin Páll Gunnlaugsson, arkitekt hjá ASK Arkitektum ehf. sem aðstoðaði stefnanda við tilboðsgerð sína, Þröstur Sigurðsson, ráðgjafi hjá ARCUR ehf., Guðrún Ingvarsdóttir, sem sat í valnefnd og var auk þess forstjóri Framkvæmdasýslu ríkisins á umræddum tíma, Hrafn Hlynsson, lögfræðingur í fjármála- og efnahagsráðuneyti sem sat í valnefnd, Björn H. Skúlason, verkefnastjóri sem kom að málinu af hálfu Framkvæmdasýslu ríkisins, Kristján Sveinlaugsson, starfsmaður Framkvæmdasýslunnar sem ekki kom að valferlinu heldur að frágangi endanlegs leigusamnings eftir að tilboð Íþöku ehf. varð fyrir valinu, og loks Pálmar Kristmundsson, arkitekt hjá PK Arkitektum, en hann var aðalhönnuður byggingarinnar að Katrínartúni 6.

II

Stefnandi mótmælir þeirri afstöðu stefnda að meta tilboð stefnanda ógilt á þeirri forsendu að framboðinn fjöldi bílastæða hafi verið ónægur. Tilboð stefnanda hafi verið gilt enda hafi verið hvatt til mismunandi útfærslna í tilboðum. Til samanburðar hafi tilboðið sem var að endingu valið einkennst af ýmiss konar frávikum frá viðmiðum í útboðslýsingu, þar með töldum um bílastæði. Sýni það að forsenda ákvörðunar stefnda um ónægan fjölda bílastæða hafi verið átylla og að ómálefnaleg og ólögmæt sjónarmið hafi ráðið för.

Tilboð stefnanda hafi verið hagstæðast og mun hagstæðara en tilboðið sem tekið hafi verið. Framboðið leiguverð stefnanda hafi verið að miklum mun lægra en verðið í því tilboði sem tekið hafi verið. Þá hafi gæði lausnar stefnanda verið mun meiri í ýmsum atriðum og óskiljanlegt að fram hjá tilboði hans hafi verið gengið.

Í húslýsingu hafi á nokkrum stöðum verið umfjöllun um bílastæði. Í kafla 8.1.17 hafi komið fram að bílastæði starfsmanna þyrftu að vera aðgangsstýrð. Í kafla 8.3 hafi komið fram að öll bílastæði hreyfihamlaðra og gestastæði skyldu vera með snjóbræðslu og vel lýst. Þar segði jafnframt: „Um bílastæði vísast til gildandi deiliskipulags og/eða byggingarreglugerðar, en gerð er krafa um að leigusali tryggi þann fjölda stæða sem húsnæði af þessari stærð og með þessa starfsemi kallar á og séu eyrnamerkt embættunum; starfsfólki og viðskiptavinum þess. Leigusali skal skila stæðunum (þ.m.t. sérmerktum stæðum fyrir rafbíla) merktum (línumerkingar) og sérstaklega þarf að merkja stæði hreyfihamlaðra í samræmi við leiðbeiningablöð Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.“ Eins kæmi fram í niðurlagi þessa ákvæðis að leigusali skyldi leggja til rafhleðslustöðvar og sjá um að a.m.k. 16 bílastæði yrðu tengd þannig að hægt yrði að hlaða rafbíla. Þá hafi verið gerð krafa um að til staðar yrðu kaplar út að bílastæði sem síðar yrði hægt að framlengja og tengja fyrir allt að 25 rafbíla til viðbótar og tvær hraðhleðslutengingar fyrir rafbíla.

Stefnandi líti svo á að þessar kröfur um bílastæði hafi verið þær einu lágmarkskröfur sem gerðar hafi verið um þau. Ef þessum kröfum væri fullnægt teldist tilboðið fullnægja lágmarkskröfum. Síðan kæmi í mat valnefndar að gefa tilboði stefnanda einkunn, þá meðal annars með tilliti til lausnar hans um aðkomu og bílastæði. Þetta hafi reyndar komið fram í 6. kafla húslýsingar þar sem segði að matsnefnd myndi við mat á gæðum meðal annars skoða „aðkomu og bílastæði“.

Þess skuli þó getið að í húslýsingunni hafi þess verið getið í kafla 3.5, sem fjallaði um æskilega staðsetningu hins leigða húsnæðis, að bílastæði fyrir viðskiptavini þyrftu að vera a.m.k. 30 talsins (fyrir utan tvö stæði fyrir hreyfihamlaða). Einnig væri mikilvægt að bílastæði fyrir starfsmenn yrðu á heppilegum stað nálægt húsinu og fjöldi þeirra yrði ekki undir 220. Með hliðsjón af staðsetningu þessa ákvæðis í húslýsingunni og öðrum atriðum hafi stefnandi ekki talið þessa kröfu vera lágmarkskröfu um fjölda bílastæða.

Tilboð stefnanda hafi verið hið vandaðasta og hafi öllum kröfum greinar 8 í húslýsingu verið mætt og gott betur. Fyrirliggjandi leigusamningur stefnda við Íþöku ehf. beri með sér að stórlega hafi verið vikið frá þeim viðmiðunum sem birtust í húslýsingu svo unnt væri að gera samninginn.

Með því að samþykkja ekki tilboð stefnanda hafi stefndi brotið í bága við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verði ekki talið að þau lög eigi við, þá hafi stefndi brotið í bága við lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða eða í öllu falli meginreglur stjórnsýsluréttar og almennar ólögfestar reglur um málefnalegar ástæður, jafnræði, meðalhóf og gagnsæi við innkaup á vegum ríkisins. Útboðið hafi falið í sér innkaupaferli sem hafi fallið undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Skatturinn og stefndi séu hluti íslenska ríkisins eða teljist í öllu falli til stofnana þess í skilningi 1. mgr. 3. gr. laganna. Útboðið hafi stefnt að gerð samnings um fjárhagslegt endurgjald milli stefnda og haft að markmiði framkvæmd verks og veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af húslýsingunni verði glögglega ráðið að ráðast þurfti í umfangsmiklar framkvæmdir og samsvarandi hönnun til að mæta þeim þörfum sem þar sé lýst. Þá hafi markmiðið einnig verið veiting margvíslegrar tengdrar þjónustu. Samningur sá sem stefnt hafi verið að hafi því fallið því undir gildissvið laganna, sbr. 4. og 5. gr. þeirra. Þá sé ljóst að fyrirhuguð innkaup hafi verið langt umfram viðmiðunarfjárhæðir laganna, sbr. 23. gr. Stefnandi mótmæli því að samningurinn hafi verið undanskilinn gildissviði laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. laganna um samninga sem varða kaup eða leigu á byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim. Stefnandi segi við blasa af húslýsingunni að sú forsenda hafi nánast verið gefin að ráðast þyrfti í byggingu nýs húss til að mæta þeim þörfum sem þar hafi verið lýst. Sú hafi enda orðið reyndin þegar tilboði Íþöku ehf. hafi verið tekið. Þótt verk séu klædd í búning leigusamninga eigi undanþágan ekki við.

Vafalaust megi heita að hið umdeilda útboð geti ekki fallið undir undanþágu 11. gr. laganna. Aðalmarkmið þess samnings sem ætlunin hafi verið að gera hafi án vafa verið pöntun á byggingu til að mæta þörfum yfirvalda. Í auglýsingu hafi verið tiltekið að húsnæðið yrði tekið á leigu til 30 ára og gerð hafi verið sérstök skilyrði um staðsetningu, aðgengi, fjölda hæða, stærð og jafnvel stækkunarmöguleika. Þá hafi komið fram að húsnæðið skyldi „miðast við þarfir“ skattyfirvalda. Þá hafi yfirvöld ætlað sér að njóta vals og hafa áhrif á framkvæmdina. Til að undirstrika það hafi bjóðendur verið hvattir til að bjóða „mismunandi útfærslur“. Kröfur skattyfirvalda hafi síðan verið settar fram í svonefndri langri „húslýsingu“ og lotið að öllum helstu þáttum byggingarinnar, innanhúss sem utan, lögnum og kerfum. Þá hafi komið fram að funda skyldi reglulega með yfirvöldum og fjalla þar um „breytingar og aðlaganir“ sem þau kynnu að óska eftir. Allt bendi því til þess að undanþága a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 geti með engu móti átt við hér. Hinn langi leigutími, þ.e. 30 ár, styðji síðan enn frekar við þessa niðurstöðu.

Verði einhver vafi talinn á því hvort samningurinn falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 bendi stefnandi á að þann vafa verði að skýra til samræmis við EES- samninginn, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Vegna rangrar og ólögmætrar afstöðu stefnda um undanþágu frá lögum nr. 120/2016 ríki í málinu algjör þoka um það hvaða innkaupaferli samkvæmt IV. kafla laga nr. 120/2016 eigi að máta aðgerðir stefnda við. Stefndi hafi samkvæmt lögunum átt tiltekið val um innkaupaferli, sbr. 33. gr. laga nr. 120/2016, en með því að slíkt val hafi aldrei átt sér stað verði engu slegið föstu um hvert sé það ferli sem stefnda hafi borið að fylgja. Verður því að virða stefnanda í vil allan vafa um samþýðanleika útboðsins við lög nr. 120/2016 og fyrirmæli þeirra um einstök innkaupaferli.

Stefnandi byggi á því að tilboð hans hafi verið gilt og að sú ákvörðun stefnda að það hafi verið ógilt hafi verið ómálefnaleg og ólögmæt. Þessu til stuðnings byggi stefnandi á því að útboðslýsingin hafi ekki innihaldið neinar upplýsingar um lágmarksfjölda bílastæða, sbr. meðal annars hvatningu í útboðslýsingu til að bjóða „mismunandi útfærslur“. Þá hafi í kafla 8.3 verið um fjölda bílastæða vísað til gildandi deiliskipulags eða byggingarreglugerðar. Stefnandi hafi talið þetta vísa til þeirra reglna sem Reykjavíkurborg hafi sett um fjölda bílastæða og leitast við að mæta þeim í tilboði sínu. Þá hafi stefndi engan veginn skilið útboðslýsinguna svo að almenn lýsing á fjölda bílastæða í kafla 3.5 hafi átt að skilja sem lágmarkskröfur.

Stefnandi bendi síðan á til frekari stuðnings málatilbúnaði sínum að stefndi sjálfur virðist ekki hafa litið á fjöldatölur í kafla 3.5 sem lágmarkskröfur. Sjáist þetta best af því að stefndi virðist hafi samþykkt í tilviki Íþöku ehf. að aðeins hafi fylgt 10 bílastæði fyrir viðskiptavini og séu þá ekki talin með þrjú stæði fyrir hreyfihamlaða sem birtast á aðaluppdrætti fasteignarinnar. Þetta virðist hafa verið látið óátalið þótt í kafla 3.5 hafi verið vísað til þess að fjöldi þessara bílastæða skyldi vera 30 fyrir utan stæði fyrir hreyfihamlaða. Hafi stefndi í innkaupaferlinu viljað lágmarkskröfur til fjölda bílastæða hefði hann þurft að gera það með mun afdráttarlausari hætti.

Af þessu leiði að tilboð stefnanda hafi ranglega verið metið ógilt. Tilboðið mætti enda öllum lágmarkskröfum útboðsgagna.

Þegar stefndi hafi boðið stefnanda til fundar um tilboðið hafi í því boði falist að tilboðið væri gilt, enda komi fram í húslýsingu að þeim einum yrði boðið til fundar sem hefðu sett fram tilboð sem „koma til greina“. Í þessu hafi falist ákvörðun stefnda sem hafi haft tiltekin réttaráhrif og yrði hún ekki afturkölluð við þær aðstæður sem uppi hefðu verið, sbr. meðal annars 25. gr. stjórnsýslulaga og almennar ólögfestar reglur um opinber innkaup. Þar fyrir utan eigi fyrirsláttur stefnda um skort á bílastæðum ekki við nein rök að styðjast. Tilboð stefnanda hafi tekið mið af þágildandi reglum Reykjavíkurborgar um fjölda bíla- og hjólastæða í Reykjavík. Hafi það viðmið helgast af grein 8.3 í húslýsingu og því verið rétt að miða við það. Einnig hafi stefnda borið að gæta þess vegna meginreglunnar um meðalhóf, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og almennar ólögfestar reglur, að óskýr útboðslýsingin yrði ekki skýrð svo að í henni fælust kröfur sem væru andstæðar reglum Reykjavíkurborgar og sem afar erfitt yrði eða útilokað að mæta. Skilyrði í andstöðu við reglurnar teldist vera ólögmætt og að engu hafandi. Við mat á þeim kröfum sem gerðar verði til tilboða í innkaupaferlinu verði einnig að horfa til þess að stefndi hafi með engu móti afmarkað þær reglur laga nr. 120/2016 sem ferlið skyldi fara eftir. Virðist því eðlilegt við mat á gildi tilboða að horfa til þeirrar reglu sem birtist í 12. gr. laga nr. 65/1993 um að tilboð verði aðeins útilokað sé það „í verulegum atriðum“ í ósamræmi við útboðsskilmála. Mikið þurfi því til að koma áður en tilboð stefnanda verði metið ógilt.

Sú röksemd stefnda að gildi tilboðs væri undir því komið að gætt væri fjöldatalna bílastæða í kafla 3.5 í húslýsingu sé lítt sannfærandi. Sjáist það meðal annars af viðhorfi stefnda til tilboðs Íþöku ehf. sem virðist vegna reglna Reykjavíkurborgar einungis hafa getað boðið 10 bílastæði fyrir viðskiptavini í stað þeirra 30 bílastæða sem vísað hafi verið til í kafla 3.5.

Með því að meta tilboð stefnanda ógilt, en tilboð Íþöku ehf. gilt þrátt fyrir samsvarandi erfiðleika, hafi verið brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016, meðal annars gegn meginreglu 15. gr. um jafnræði og þeirri meginreglu 66. gr. að enginn verði útilokaður frá þátttöku í opinberum innkaupum sem sett hefur fram tilboð sem uppfyllir kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram koma í útboðsgögnum og sé ekki ógilt. Jafnframt hafi verið brotið gegn þeirri meginreglu að gæta skuli meðalhófs við opinber innkaup, sbr. 15. gr. laganna. Að því slepptu er jafnframt vísað um samsvarandi reglur til laga nr. 65/1993, sbr. einkum 12. og 16. gr., og til samsvarandi almennra ólögfestra reglna. Stefnandi byggi á því að hans tilboð hafi verið hagstæðast og að skylt hafi verið að taka því, sbr. meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði og meginreglu 79. gr. laganna um val hagkvæmasta tilboðs á grundvelli besta hlutfalls á milli verðs og kostnaðar. Samsvarandi reglu leiði af 14. gr. laga nr. 65/1993 en jafna verði vali á þátttakendum til fundar við forval í skilningi þess ákvæðis. Eins felist sama regla í almennum ólögfestum reglum sem vísað hafi verið til að framan.

Því til stuðnings að tilboð stefnanda hafi verið hagstæðast verði hér fjallað um afstöðu stefnanda til stigagjafar hans fyrir einstaka matsþætti og hvernig eigi að bera saman tilboð hans við tilboð Íþöku ehf. Í fyrsta lagi liggi fyrir að tilboð stefnanda hafi fengið fullt hús, fimm stig, fyrir umhverfismál og nýsköpun. Tilboðið hafi því ekki getað verið hagstæðara hvað þennan þátt varðar. Þótt tilboð Íþöku ehf. hafi einnig fengið fimm stig hafi engin gögn verið lögð fram um það hvaða atriði réðu því mati og því dragi stefnandi í efa að stigagjöf til Íþöku ehf. hvað þetta varði hafi verið réttmæt.

Í öðru lagi byggi stefnandi á því að tilboð hans hefði átt að fá fullt hús stiga fyrir staðsetningu, líkt og tilboð Íþöku ehf. Tilboð stefnanda hafi verið um eign á heppilegum stað. Þannig hafi komið fram í þarfalýsingu að heppileg staðsetning væri á „miðlægum stað“ í nálægt við almenningssamgöngur og aðrar stofnanir, t.d. fjármála- og efnahagsráðuneytið, dómstóla, Fjársýsluna, Lögregluna á höfuðborgarsvæðinu, Héraðssaksóknara, Sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu og Tryggingastofnun. Þetta eigi allt við um staðsetningu kæranda. Hún sé við hliðina á Umferðarmiðstöðinni, fyrirhuguðum kjarna borgarlínunnar. Staðsetningin sé í svipaðri fjarlægð og staðsetning Íþöku ehf. frá fjármála- og efnahagsráðuneyti, Fjársýslu, Héraðsdómi Reykjavíkur og Hæstarétti. Þá sé hún umtalsvert nær Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu og Landsrétti en staðsetning Íþöku ehf. Hafi tilboð stefnanda átt að fá 10 stiga fyrir þennan matsþátt.

Í þriðja lagi byggi stefnandi á því að tilboð hans hefði a.m.k. átt að fá jafn mörg stig og tilboð Íþöku ehf. fyrir gæði. Þannig hafi tilboð Íþöku ehf. í margvíslegum atriðum ekki mætt þeim kröfum sem lýst hafi verið í húslýsingu. Þannig hafi Íþaka ehf. boðið fram húsnæði á 11 hæðum í stað þeirra sex hæða sem fram komi í útboðslýsingu að væri æskilegur hámarksfjöldi hæða. Stefnandi hafi hins vegar boðið fram húsnæði á fimm hæðum sem hafi þar af leiðandi staðið húsnæði Íþöku ehf. langtum framar. Íþaka ehf. hafi ekki boðið fram parket með þeim hætti sem miðað hafi verið við í húslýsingu. Nánar tiltekið sé húsnæði Íþöku ehf. með vínyl-parketi í stað viðarparkets en tekið hafi verið fram í húslýsingu að á gólfi skyldi vera parket með högghljóðdeyfingu, sbr. grein 8.1.1. Sérstaklega hafi verið tekið fram í húslýsingu að parket skyldi vera viðarparket af tilskildum gæðum til að þola það álag sem á það er lagt á leigutíma og þola slípanir af hálfu leigusala, sem nauðsynlegar væru til að viðhalda gæðum og útliti parkets á leigutíma. Tilboð stefnanda, sem hafi í einu og öllu miðað hvað þetta varðaði við húslýsinguna, hafi því verið um húsnæði sem hafi verið mun ríkara að gæðum. Eins hafi Íþaka ehf. ekki boðið fram húsnæði með þeirri hljóðvist sem krafa var gerð um. Nánar tiltekið uppfylli húsnæði Íþöku ehf. aðeins lágmarkskröfur byggingarreglugerðar sem vísi til hljóðvistarflokks C í ÍST 45, sbr. grein 11.1.2. Í húslýsingu hafi hins vegar í grein 8.1.2 verið mælt fyrir um að skýrslutökuherbergi myndu falla í hljóðvistarflokk A og fjöldi annarra rýma í hljóðvistarflokk B. Þá kröfu hafi hins vegar framboðið húsnæði stefnanda uppfyllt og hafi gæði þess því verið umfram gæði húsnæðis Íþöku ehf. að þessu leyti. Þá hafi tilboð Íþöku ehf. ekki mætt þeim sjónarmiðum sem hreyft var í húslýsingu um bílastæði. Vissulega hafi tilboð stefnanda ekki gert það að öllu leyti heldur, enda reglur Reykjavíkurborgar takmarkandi þáttur hvað þetta varði. Sá annmarki geti hins vegar vart hafa falið í sér svo verulega skerðingu í gæðum að það hafi jafnað það forskot sem tilboð stefnanda hlýtur að hafa haft á tilboð Íþöku ehf. að teknu tilliti til þeirra atriða sem rakin voru hér að framan.

Í fjórða lagi hafi tilboð stefnanda loks verið langtum hagstæðara en tilboð Íþöku ehf. hvað varði verð. Stefnandi hafi átt að fá 11,8 eða 12,7 stigum hærri einkunn fyrir verð en Íþaka ehf. Samkvæmt þessu megi heita ljóst að tilboð stefnanda hefði átt að hafa fengið a.m.k. 79 stig eða 74,5 stig, eftir því hvort gefin væru stig með eða án hússjóðs. Hafi tilboðið því verið langtum hagstæðara en tilboð Íþöku ehf. sem fengið hafi mun færri stig samkvæmt stigagjöf sem stefnandi dragi í efa.

Vilji stefndi mótmæla þessu sé skorað á hann að leggja fram öll gögn sem búi að baki þeirri stigagjöf sem hann lagði til grundvallar, þar með taldar skýrslur og greinargerðir sem búi að baki stigagjöfinni og minnispunkta og fundargerðir valnefndarinnar.

Stefnandi byggi á því að framangreind háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt og saknæm. Afleiðingar þess að tilboði stefnanda var hafnað, í stað þess að hafa verið samþykkt líkt og skylt var, hafi verið sú að stefnandi hafi farið á mis við að gera samning sem hefði skilað honum umtalsverðum hagnaði.

Í tengslum við gerð tilboðsins hafi stefnandi útbúið hófsamlega áætlun á virði verkefnisins ef tilboðinu yrði tekið. Sú áætlun sýndi að unnt væri að selja allar byggingar við Haukahlíð 2 upp komnar fyrir 14.703.127.388 krónur eða með hagnaði upp á 4.112.140.291 krónu. Staðfesti þetta að stefnandi hafi orðið fyrir umtalsverðum missi hagnaðar við að fara á mis við samninginn við stefnda eða veiti a.m.k. líkindi fyrir því.

Þótt á sínum tíma hafi ekki verið unnir útreikningar fyrir hagnað sem einskorðuðust við þann hluta bygginganna að Haukahlíð 2 sem tengdust leigusamningi við stefnda sýni samtímagögn að hagnaður hefði orðið af byggingu þeirra. Þannig liggi fyrir samtímagögn sem sýni hver hefði orðið kostnaður af byggingu þeirra. Stefnandi hafi þannig fengið mat EFLU hf. 21. ágúst 2021 á þeim kostnaði sem hafi verið samfara byggingu húsnæðisins sem til stóð að leigja ásamt annarri uppbyggingu á lóðinni Haukahlíð 2, en þar hafi staðið til að byggja 9.862 fermetra byggingu í þágu stefnda, 7.617 fermetra byggingu sem átti eftir að ráðstafa og 6.360 fermetra bílastæðahús. Samtals hefðu byggðir fermetrar þannig orðið 23.839 og til stóð að stefndi myndi leigja 9.862 af þeim fermetrum. Af fermetrunum 6.360 sem ætlaðir hafi verið í bílastæðahúsið hafi svo ætlunin verið að 1.195 fermetrar yrðu notaðir í geymslur fyrir stefnda. Á þeim fermetrum sem stóðu eftir í bílastæðahúsinu hafi loks verið ætlunin að byggja 178 stæði og þar af hefðu 131 stæði tengst samningi við stefnda en 47 stæði verið til annarra nota. Kostnaður við byggingu 9.862 fermetra byggingarinnar sem var ætluð stefnda hljóðaði samkvæmt matinu upp á 5.150.907.960 krónur með virðisaukaskatti. Þá hafi kostnaður vegna byggingar 6.360 fermetra bílastæðahúss samkvæmt matinu verið 1.042.969.053 krónur.

Þar sem 47 stæði í húsinu hafi verið ætluð til annarra nota þurfi að draga kostnað við byggingu þeirra frá þeirri fjárhæð. Til að reikna þann kostnað út frá kostnaðarmati EFLU hf. sé dreginn frá kostnaður við 1.195 fermetra geymslu, í bílakjallara, sem sé reiknaður hlutfallslega (1.195 af 6.360 x 1.042.696.053 krónur). Eftir standi þá kostnaður við bílastæðin 178 eða 846.780.679 krónur. Sá kostnaður sem tengist bílastæðunum 47 sé síðan reiknaður hlutfallslega (47 af 178) af þessari tölu. Kostnaðurinn við þau teljist því 223.588.157 krónur og dragist hann frá kostnaði samkvæmt samtímamati EFLU hf. á byggingarkostnaði fyrir bygginguna fyrir stefnda og bílastæðahúsið. Heildarbyggingarkostnaður vegna húsnæðisins sem ætlað hafi verið stefnda og á tengdum bílastæðum hafi því samtals verið áætlaður 5.970.015.857 krónur og sé sú tala með virðisaukaskatti. Án virðisaukaskatts sé talan 4.537.212.051 krónur.

Á móti þessum kostnaði hefði stefnandi haft umtalsverðar tekjur. Hefði samningurinn verið gerður við stefnanda hefði hann, miðað við upphaflegt verðlag samningsins, haft mánaðarlegar tekjur upp á 23.679.000 krónur án virðisaukaskatts af samningnum í 30 ár auk þess að fá 1.200.000 krónur án virðisaukaskatts sem mánaðarlega greiðslu í hússjóð. Þá hafi stefnandi miðað við, í samtímaáætlunum, að hann hefði getað haft mánaðarlegar tekjur af bílastæðum við og í kjallara eignarinnar sem leigð hafi verið stefnda að fjárhæð 3.275.000 krónur án virðisaukaskatts.

Einfalt reikningsdæmi sé að núvirða þessar greiðslur miðað við þekktar forsendur um fjármagnskostnað og ávöxtunarkröfu á markaði eins og ástand var á markaði á þeim tíma sem útboðið fór fram. Til að taka saman upplýsingar um þetta og framkvæma þessa útreikninga hafi stefnandi fengið ráðgjafa hjá ráðgjafarfyrirtækinu ARCUR ehf. Niðurstöður hans séu þær að núvirði þessara tekna og áætlaðra tekna að loknum leigusamningnum hafi verið 3.869.600.000 krónur án virðisaukaskatts umfram framangreindan byggingarkostnað.

Það sé sá hagnaður sem stefnandi hafi misst vegna ólögmætrar og ómálefnalegrar afstöðu stefnda til tilboðs hans. Rétt sé þó að taka fram að stefnandi áskilji sér allan rétt að gengnum dómi í máli þessu til að krefjast hærri fjárhæðar vegna þessa tjóns sem og að óska frekari sönnunarfærslu þar að lútandi.

Stefnandi geri í málinu jafnframt kröfur um að réttur hans til skaðabóta verði viðurkenndur vegna kostnaðar sem af tilboðsgerð hans hafi hlotist. Stefnandi muni við þingfestingu máls meðal annars leggja fram reikning frá ASK Arkitektum ehf. frá 31. ágúst 2020 að fjárhæð 500.000 krónur án virðisaukaskatts en 620.000 krónur með honum. Þar sé um að ræða greiðslu sem stefnandi hafi þurft að inna af hendi vegna þeirrar vinnu sem ASK Arkitektar ehf. hafi unnið í þágu tilboðsgerðar stefnanda. Staðfesti þetta lögvarða hagsmuni stefnanda af kröfugerð hans að þessu leyti.

Þess skal loks getið að stefnandi skoraði í stefnu á stefnda að leggja fram tilboð Íþöku ehf. við útboðið ásamt öllum fylgigögnum þess, fundargerðir um kynningu Íþöku ehf. á tilboði sínu og skýrslur um mat og einkunnagjöf valnefndar á tilboðum sem fram komu í útboðinu.

III

Sýknukrafa stefnda byggist á því að það hafi verið í samræmi við lög að gera húsaleigusamning við Íþöku ehf. í kjölfar þess að auglýst hafi verið eftir leiguhúsnæði fyrir Skattinn og skattrannsóknarstjóra ríkisins á árinu 2020. Sú afstaða sé einkum reist á því að fullnægjandi mat hafi verið lagt á tilboð sem bárust á grundvelli auglýsingarinnar, þar á meðal hvort tilboð stefnanda samræmdist þeim kröfum sem hafi verið gerðar samkvæmt henni. Af þessum ástæðum og öðrum séu skilyrði skaðabótaréttar stefnanda ekki fyrir hendi.

Málatilbúnaði stefnanda sé mótmælt í heild sinni sem röngum og ósönnuðum. Með greinargerð fylgi sem næst öll gögn málsins, þar á meðal öll gögn um tilboð Íþöku ehf. og vinnuskjöl sem stuðst hafi verið við þegar tilboð voru metin, og telji stefndi að með framlögðum skjölum hafi hann brugðist við áskorun stefnanda. Öllum staðhæfingum hans um mat á tilboði Íþöku ehf., réttri stigagjöf tilboða og öðrum málsástæðum sé því sérstaklega mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Stefndi telji umrædd skjöl sýna fram á að tilboð hafi verið metin málefnalega og staðið hafi verið að gerð húsaleigusamningsins að öðru leyti í samræmi við lög.

Stefndi vekur máls á því að samkvæmt þágildandi deiliskipulagi fyrir Hlíðarendareit hafi stefnanda verið heimilt að byggja atvinnuhúsnæði á lóðinni Haukahlíð 2. Hinn 15. október 2021 hafi stefnandi gert samkomulag við Reykjavíkurborg vegna fyrirhugaðrar uppbyggingar og breyttrar nýtingar á umræddri lóð. Á grundvelli samkomulagsins sé stefnanda heimilt að byggja íbúðir á lóðinni í stað atvinnuhúsnæðis og hafi stefnandi unnið að því á undanförnum árum. Téðra breytinga á nýtingu lóðarinnar sé hvorki getið í stefnu málsins né framlögðum gögnum um ætlað tjón stefnanda.

Með auglýsingunni 30. maí 2020 hafi Ríkiskaup fyrir hönd ríkissjóðs óskað eftir að taka á leigu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði. Miðað hafi verið við að húsnæðið yrði tekið á leigu til 30 ára, fullbúið til notkunar með föstum innréttingum og búnaði, án lauss búnaðar. Skilyrði hafi verið að húsnæðið yrði tilbúið til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Áskilið hafi verið að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita. Skipulag lóðar og ytri hönnun þyrfti jafnframt að liggja fyrir. Í 7. kafla húslýsingar hafi verið áréttað að hún fæli í sér lýsingu á þörfum Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins. Húsrýmisáætlun, sem fylgt hafi með húslýsingu, væri til viðmiðunar á þörfum stofnananna. Húsnæði ætti að vera fullbúið og vandað og uppfylla allar lögbundnar kröfur við afhendingu. Í 8. kafla húslýsingar hafi enn fremur verið ítrekað að um væri að ræða þarfalýsingu en ekki verklýsingu.

Af framangreindum skilmálum leiguferlisins og að virtu efni húslýsingarinnar að öðru leyti telji stefndi ljóst að með fyrrnefndri auglýsingu hafi verið stefnt að gerð gagnkvæms leigusamnings um fasteign en ekki verksamnings. Af hálfu stefnda, sem væntanlegs leigutaka, hafi verið heimilt að lýsa þörfum þeirra stofnana sem yrðu notendur leiguhúsnæðisins og gera kröfur í þeim efnum. Þær kröfur hafi ekki verið þess eðlis eða svo umfangsmiklar að unnt sé að líta svo á að stefndi hafi með auglýsingunni miðað að gerð verksamnings um byggingu húsnæðis. Af hálfu stefnda hafi ekki verið stefnt að gerð slíks samnings eða opinberum framkvæmdum.

Með vísan til framangreindra sjónarmiða sé stefndi þeirrar afstöðu að umrætt leiguferli hafi ekki verið útboð sem félli undir gildissvið laga nr. 120/2016, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. þeirra laga, eða laga nr. 65/1993. Ítrekaðar tilvísanir stefnanda til þeirra laga og hugtakanotkun sem byggist á þeim eigi því ekki við í málinu. Af hálfu stefnda hafi oft verið áréttað að ekki væri um að ræða útboð sem ofangreind lög giltu um. Þá hafi ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ekki átt við um leiguferlið, sbr. þó 3. mgr. 1. gr. þeirra laga.

Óskráðar meginreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar hafi hins vegar gilt um gerð hins einkaréttarlega leigusamnings og byggi stefndi á að þeim reglum hafi verið fylgt í hvívetna, þar á meðal reglunum um jafnræði, meðalhóf og málefnalegar gjörðir stjórnvalda.

Í 2. kafla umræddrar húslýsingar hafi verið tekið fram að í henni og fylgiskjali 1 (húsrýmisáætlun og þarfagreiningu) kæmu fram þær kröfur og óskir sem farið væri fram á með auglýsingunni. Í 6. kafla húslýsingarinnar hafi svo ítarlega verið fjallað um hvernig hagkvæmasta tilboðið yrði valið. Greint hafi verið frá því að valnefnd fjögurra manna hefði verið skipuð í því skyni og hún myndi vega saman ólíka matsþætti á grundvelli matslíkans. Stuðst yrði við matslíkanið á tveimur stigum leiguferlisins, annars vegar við yfirferð og val á tilboðum til frekari kynningar og hins vegar þegar valnefnd veldi hagkvæmasta tilboðið.

Tilboð stefnanda hafi verið eitt af þeim átta sem ákveðið hafi verið að taka til nánari skoðunar eftir fyrstu yfirferð yfir þau tilboð sem bárust. Þegar á því stigi leiguferlisins hafi þó verið efasemdir um hvort tilboð hans samræmdist kröfum auglýsingar um fjölda bílastæða, sbr. einkum kafla 3.5 í fylgiskjali 1 með húslýsingunni og kafla 1 og 8.3 í henni. Að loknu frummati á þeim átta tilboðum sem hafi verið tekin til nánari skoðunar hafi gæði tilboðs stefnanda verið metin 40% en mest hafi verið unnt að fá 35 stig fyrir gæði tilboðs. Gæði tilboðsins hafi því verið metin til 14 stiga á þessu stigi ferlisins. Meðal þess sem dregið hafi tilboð stefnanda niður hafi verið bílastæðamál. Á þessu stigi leiguferlisins hafi tilboðið hvað varðaði gæði því verið í sjötta sæti af þeim átta tilboðum sem tekin hefðu verið til nánari skoðunar.

Stefndi telji að erindi frá stefnanda hafi borið með sér að honum hafi verið ljóst að tilboð hans samræmdist ekki kröfum auglýsingarinnar. Öndverðum málatilbúnaði stefnanda, um að hann hafi talið tilboð sitt í samræmi við kröfur auglýsingarinnar, sé því mótmælt sem röngum. Í greinargerð með tilboði stefnanda hafi þannig beinlínis verið fjallað um það hvernig unnt væri að bregðast við ef talið yrði að bílastæði væru ófullnægjandi. Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi einnig sent Ríkiskaupum tölvubréf 30. september 2020 þar sem hann hafi gert grein fyrir því að stefnandi sjálfur hafi litið svo á að „fjöldi bílastæða væri veikleiki í tillögunni“. Í tölvubréfinu hafi verið raktar mögulegar lausnir þar sem meðal annars hafi verið nefnt hugsanlegt bráðabirgðasamkomulag við Reykjavíkurborg og væntanlegt bílastæðahús á lóð Landspítala.

Ákveðið hafi verið að bjóða stefnanda að kynna tilboð sitt á kynningarfundi en fjögur önnur félög hafi einnig fengið slíkt boð. Á þeim fundi hafi ítarlega verið rætt um bílastæðamál og hafi valnefnd þá endanlega orðið ljóst að tilboð stefnanda uppfyllti ekki kröfur auglýsingar um fjölda bílastæða. Eftir kynningarfundinn hafi valnefnd litið svo á að tilboð stefnanda væri svo fjarri því að mæta þörfum umræddra stofnana að það kæmi ekki lengur til greina. Líkt og gögn málsins beri með sér hlaut annað tilboð þau sömu örlög að vera metið þannig eftir kynningarfund að það kæmi ekki til greina og hafi því ekki verið farið með tilboð stefnanda á neinn annan hátt en tilboð annarra í leiguferlinu.

Því sé mótmælt að ákvörðun um að bjóða stefnanda á kynningarfund verði á einhvern hátt jafnað til forvals og að óheimilt hafi verið að líta svo á eftir það að tilboð stefnanda ætti ekki raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu. Þvert á móti hafi kynningarfundur verið liður í því að afla upplýsinga um framkomin tilboð, í samræmi við óskráðar meginreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar.

Í kjölfar kynningarfundarins hafi stefnandi sent Ríkiskaupum tölvubréf þar sem hann hafi freistað þess að breyta tilboði sínu í verulegum atriðum til að koma til móts við kröfur auglýsingarinnar um fjölda bílastæða. Hafi hann gert grein fyrir því að bílastæði yrðu í bílakjallara á tveimur hæðum en þó ætti eftir að hanna og greina hann frekar. Af hálfu stefnda var litið svo á að ekki væri heimilt að taka tillit til svo verulegra breytinga á tilboði stefnanda eftir tilboðsfrest.

Stefndi telji að framangreint og gögn málsins að öðru leyti beri með sér að tilboð stefnanda hafi verið metið í samræmi við kröfur auglýsingar og almennar reglur stjórnsýslu- og útboðsréttar. Þegar ljóst hafi verið að tilboð stefnanda hafi verið fjarri því að uppfylla mikilvægar kröfur hafi verið rétt að líta svo á að það kæmi ekki frekar til greina.

Í öllu falli bendi stefndi á að tilboð stefnanda hefði ekki orðið fyrir valinu, jafnvel þótt það hefði komið til greina, enda hafi það verið fjarri því að uppfylla kröfur auglýsingarinnar um fjölda bílastæða. Mat á tilboðum fyrir kynningarfund, og þá sérstaklega á gæðum, staðfesti enda að tilboð stefnanda hefði ekki fengið fleiri stig en tilboð Íþöku ehf. Þá bendi stefndi jafnframt á að ósannað sé að tilboð stefnanda hefði verið lægst að krónutölu, enda sýnist stefnandi hafa ætlað í þær verulegu breytingar á tilboði sínu og þar með atvinnuhúsnæðinu að byggja bílastæðakjallara á tveimur hæðum, sem hann hefði sjálfur lýst sem verulega dýrri framkvæmd. Auk þess hafi hann átt eftir að kostnaðargreina þakgarð og hafi ekki tekið tillit til kostnaðar vegna bílastæða í upphaflegu tilboði sínu, þrátt fyrir skyldu þar að lútandi samkvæmt kafla 8.5.5 í húslýsingu. Stefndi bendi á að leiguferlinu gat lokið án þess að gerður yrði leigusamningur og styðji það enn frekar við þá afstöðu stefnda að tilboð stefnanda hefði ekki verið valið.

Stefndi mótmæli sem þýðingarlausum fyrir þetta mál öllum málsástæðum stefnanda sem byggist á reglum Reykjavíkurborgar um fjölda bíla- og hjólastæða í Reykjavík. Í umræddri húslýsingu hafi hvergi verið vísað til téðra reglna og beri fyrrgreind tölvubréf fyrirsvarsmanns stefnanda með sér að hann hafi ekki litið svo á að kröfur auglýsingar um fjölda bílastæða mörkuðust af reglunum. Þá bendi stefndi á að umræddar reglur feli í sér viðmið sem séu ekki fortakslaus, auk þess sem þær hafi ekki öðlast gildi fyrr en á árinu 2019. Í samræmi við grundvallarreglur skipulags- og byggingarréttar hafi þær því ekki hróflað við eldri byggingum eða þegar samþykktu skipulagi eða framkvæmdum. Tilboð sem borist hafi á grundvelli téðrar auglýsingar, þar á meðal tilboð Íþöku ehf., sýni svo ekki verði um villst að reglurnar hafi ekki girt fyrir að fullnægjandi tilboð bærust.

Í húslýsingu hafi tilboðsgjafar verið hvattir til þess að bjóða mismunandi útfærslur í tilboðum sínum. Því sé alfarið mótmælt að með því hafi tilboðsgjafar verið hvattir til þess að víkja frá kröfum auglýsingarinnar með tilboðum sínum. Sá málstaður stefnanda sé einnig í andstöðu við fyrrgreinda afstöðu fyrirsvarsmanns hans sjálfs meðan á leiguferlinu hafi staðið.

Öllum málatilbúnaði stefnanda um að tilboð hans hafi verið metið ranglega sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum.

Hvað nánar varði mat á tilboði Íþöku ehf. þá hafi það félag raunar gert tvö tilboð á grundvelli framangreindrar auglýsingar. Af hálfu stefnda hafi verið gerður húsaleigusamningur við félagið í samræmi við tilboð 2, sem varðaði húsnæði að Katrínartúni 6. Stefndi byggi á því að þetta tilboð Íþöku ehf. hafi réttilega verið metið hagkvæmasta tilboðið sem barst, þar á meðal í samanburði við tilboð stefnanda.

Af hálfu stefnanda séu gerðar ýmiss konar athugasemdir við mat á umræddu tilboði Íþöku ehf. Af því tilefni bendi stefndi á að í auglýsingu hafi komið fram að „æskilegt“ væri að húsnæði væri ekki meira en sex hæðir og því ekki um að ræða kröfu af hálfu stefnda. Þá hafi sérstaklega verið tekið fram í 8. kafla húslýsingar að „val á yfirborðsefnum“ gæti tekið breytingum eftir heildarhönnun og samráð milli leigusala og leigutaka og jafnframt að endanlegt efnisval héldist í hendur við heildarsvipmót og fyrirkomulag innan húsnæðisins. Stefndi telji því ekkert athugunarvert við að tilboð Íþöku ehf. hafi ekki fyllilega samræmst því sem komi fram í 8. kafla húslýsingar, enda sérstaklega gert ráð fyrir þeim möguleika, svo sem um parket, hljóðvist o.fl. Þá sé þetta jafnframt einkennilegur málatilbúnaður af hálfu stefnanda þar sem tilboð hans hafi einnig vikið frá 8. kafla húslýsingarinnar, svo sem um parket.

Stefndi telji að ekki eigi við rök að styðjast að tilboð Íþöku ehf. hafi ekki fullnægt kröfum auglýsingar um fjölda bílastæða. Þvert á móti telji stefndi að gögn sem fylgt hafi tilboðinu og upplýsingar sem legið hafi fyrir við mat á þeim hafi staðfest að fjöldi bílastæða væri fullnægjandi, þar á meðal fjöldi bílastæða fyrir. Áðurgreindar reglur Reykjavíkurborgar hefðu enga þýðingu haft í því sambandi.

Að öðru leyti telji stefndi framlögð gögn staðfesta að málefnalegt mat hafi verið lagt á umrætt tilboð Íþöku ehf. Þannig hafi meðal annars verið rétt að gefa tilboðinu fullt hús stiga fyrir annars vegar matsþættina umhverfismál og nýsköpun og hins vegar staðsetningu og mat á gæðum tilboðsins og öðrum þáttum þess hafi einnig verið málefnalegt og lögmætt að öðru leyti. Öndverðum málatilbúnaði stefnanda sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum, þar á meðal að endanlegur húsaleigusamningur við félagið gefi annað til kynna.

Með vísan til þess sem rakið sé að framan telji stefndi að sú ákvörðun að hafna tilboði stefnanda hafi hvorki verið ólögmæt né saknæm. Stefndi byggi jafnframt á því að stefnandi hafi engar líkur leitt að því að tilboð hans hefði verið valið og leigusamningur gerður við hann ef umrætt tilboð Íþöku ehf. hefði ekki verið metið hagkvæmast. Um það vísist einnig til alls framangreinds og þá sérstaklega að fyrir hafi legið að stefnandi hafi ekki getað fullnægt mikilvægum þörfum þeirra stofnana sem húsnæðið átti að þjóna um bílastæði fyrir viðskiptavini og starfsfólk. Áréttað sé að stefndi telji ósannað að tilboð stefnanda hefði verið lægst að krónutölu, enda hafði hann ekki kostnaðargreint tilboð sitt með fullnægjandi hætti og freistað þess að gera verulegar og dýrar breytingar á því. Þau fjögur tilboð sem hafi verið endurmetin eftir kynningarfundi hafi öll verið metin hagkvæmari en tilboð stefnanda og geti hann því ekki krafist viðurkenningar á bótarétti á þeim grundvelli að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að fá tilboð sitt samþykkt. Stefndi byggi einnig á því að önnur skilyrði skaðabótaréttar standi í vegi fyrir því að kröfur stefnanda geti náð fram að ganga. Þannig telji stefndi ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sökum athafna af hálfu stefnda. Framlögð skjöl, sem stefnandi hafi aflað einhliða og hafi því ekki sönnunargildi, sýni ekki fram á hvort og þá hvaða hagnað stefnandi hefði haft af rekstri umrædds skrifstofu- og þjónustuhúsnæðis ef tilboð hans hefði verið samþykkt. Þær forsendur sem byggt sé á í stefnu og framlögðum skjölum um ætlað tjón stefnanda séu máli af þessum toga óviðkomandi. Í því efni sé áréttað að umrædd auglýsing hafi ekki miðað að gerð verksamnings um byggingu húsnæðis.

Til viðbótar við framangreint sé jafnframt sérstaklega áréttað að hvorki í stefnu né framlögðum skjölum sé þess getið að á árinu 2021 hafi nýtingu lóðarinnar Haukahlíð 2 verið breytt og frá þeim tíma hafi stefnandi unnið að uppbyggingu íbúða á lóðinni. Ætlað tjón stefnanda vegna missis hagnaðar af rekstri atvinnuhúsnæðisins, ef téður leigusamningur hefði verið gerður við hann, sé því ósannað. Breytt nýting lóðarinnar og verulega auknir tekjumöguleikar stefnanda sem leiði af henni geri það í öllu falli að verkum að ætlað tjón stefnanda vegna missis hagnaðar af leigusamningnum sé háð slíkri óvissu að ósannað sé að skilyrðum skaðabótaréttar um orsakatengsl og sennilega afleiðingu sé fullnægt. Tengsl þeirra ákvarðana sem hafi verið teknar af hálfu stefnda meðan á umræddu leiguferli hafi staðið og ætlaðs tjóns stefnanda séu með öðrum orðum hverfandi og svo fjarlæg að umrædd skilyrði skaðabótaréttar séu, hvað sem öðru líður, ekki uppfyllt.

IV

A

Aðilar deila um það hvort auglýsing Ríkiskaupa 30. maí 2020 hafi verið liður í útboði sem fallið hafi undir gildissvið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eða eftir atvikum undir lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða eða loks hvort einungis hafi gilt um auglýsinguna og valferlið óskráðar meginreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar. Jafnframt deila þeir um það hvort höfnun stefnda á tilboði stefnanda um leiguhúsnæði að Haukahlíð 2 í Reykjavík undir starfsemi Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi verið saknæm og ólögmæt. Í þeim efnum greinir þá meðal annars á um það hvort tilboð stefnanda hafi verið gilt og þar með komið til greina. Auk þess deila þeir um ýmsa þætti mats stefnda. Byggir stefndi í þeim efnum á því að málefnalegt mat hafi verið lagt á framkomin tilboð og að ósannað sé að tilboð stefnanda hefði þar getað orðið hlutskarpast.

B

Stefndi krefst ekki frávísunar en byggir á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sökum athafna af hálfu stefnda. Stefnandi teflir samhliða fram tveimur viðurkenningarkröfum, þ.e. annars vegar um viðurkenningu á rétti til skaðabóta vegna missis hagnaðar en hins vegar um viðurkenningu á rétti til skaðabóta vegna útlagðs kostnaðar vegna þátttöku í útboðinu.

Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að höfða mál til að leita viðurkenningardóms um kröfu, enda hafi aðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hefur í fjölda dóma Hæstaréttar verið skýrður svo, að sá er höfðar mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju það hafi falist og hver tengsl þess séu við þau atvik sem bótaábyrgð er reist á, sbr. dóm Hæstaréttar 18. ágúst 2023 í máli nr. 38/2023.

Hvað fyrri dómkröfu stefnanda varðar ber að líta svo á að þar sem tilboð stefnanda rúmaðist innan viðmiðunarverða stefnda þá verði almennt að ætla að þar hafi verið gengið út frá því að tilboðsgjafar, þar á meðal stefnandi, hefðu einhvern hagnað af gerð leigusamningsins, sbr. dóm Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005, dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007 og dóm Hæstaréttar 15. september 2016 í máli nr. 758/2015. Við þessar aðstæður ber að líta svo á að stefnandi hafi fullnægt því réttarfarsskilyrði að hafa leitt nægar líkur að tjóni. Eins og atvikum háttar hér til og að virtri afdráttarlausri dómaframkvæmd Hæstaréttar getur málatilbúnaður stefnda um breytta nýtingu á lóðinni og uppbyggingu íbúðarhúss þar ekki leitt til þess að framangreindu réttarfarsskilyrði teljist ekki fullnægt. Þess skal þó getið að dómaframkvæmd leiðir í ljós að ekki er útilokað að dómstóll telji að þótt lágmarksskilyrði um nægar líkur á tjóni sé uppfyllt, þannig að ekki varði frávísun, beri samt sem áður að sýkna af viðurkenningarkröfu þar sem ekki hafi verið sýnt fram á tjón, sbr. dóm Hæstaréttar 4. nóvember 2010 í máli nr. 708/2009, dóm Hæstaréttar 19. desember 2017 í máli nr. 592/2017 og dóm Hæstaréttar 19. nóvember 2020 í máli nr. 14/2020. Nánar er vikið að málatilbúnaði stefnda um ætlaðan skort á sönnun tjóns hér á eftir.

Hvað síðari dómkröfu stefnanda varðar þá teljast nægar líkur leiddar að tjóni með framlagningu reiknings ASK Arkitekta ehf., dags. 31. ágúst 2020, að fjárhæð 620.000 krónur.

Í samræmi við það sem að framan er rakið eru uppfyllt réttarfarsskilyrði til þess að efnisdómur verði lagður á dómkröfur stefnanda þannig að ekki kemur til frávísunar málsins frá dómi án kröfu.

C

Samkvæmt a-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 taka lögin ekki til þjónustusamninga er varða kaup eða leigu, gegn hvers konar fjárhagslegu endurgjaldi, á jörð, byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim. Málsaðila greinir sem fyrr segir á um það hvort rétt hafi verið hjá stefnda að vísa til undanþágunnar eða hvort samningurinn teljist verksamningur, eins og stefnandi heldur fram.

Við skýringu a-liðar 1. mgr. 11. gr. ber að hafa hliðsjón af lögskýringarreglu 3. gr. laga nr. 2/1993 og þar með að líta til tilskipunar 2014/24/ESB, enda var lögum nr. 120/2016 ætlað að innleiða tilskipunina í íslenskan rétt. Í a-lið 16. gr. tilskipunarinnar er að finna það ákvæði sem er fyrirmynd a-liðar 1. mgr. 11. gr. laganna og telst orðalag þessara tveggja ákvæða efnislega sambærilegt. Umrætt ákvæði tilskipunarinnar var skýrt á þann veg í dómi Evrópudómstólsins 22. apríl 2021 í máli C-537/19 að leigusamningur um byggingu sem ekki hefur enn verið reist geti fallið undir undanþáguna og það jafnvel þótt leigusali hafi ekki enn aflað sér byggingarleyfis. Við nánara mat á því hvort sá samningur sem stefndi auglýsti að stæði til að gera teljist verksamningur eða þjónustusamningur sem falli undir umrædda undanþágu laga nr. 120/2016 ber, að teknu tilliti til áðurnefnds dóms Evrópudómstólsins, að líta til þess hvaða kröfur eru settar fram í auglýsingu, húslýsingu og eftir atvikum fylgiskjölum. Hafi leigutaki haft afgerandi áhrif á hönnun byggingarinnar, en það telst einkum eiga við ef hann hefur afgerandi áhrif á stærð hússins, ytri veggi og burðarveggi, getur komið til þess að telja verði að í reynd sé um verksamning að ræða jafnvel þótt samningurinn sé kallaður leigusamningur. Hvað varðar kröfur um hönnun innra byrðis byggingar eiga önnur sjónarmið við og þarf þá meira að koma þar til svo að samningur verði talinn verksamningur, enda er viðurkennt að leigutakar eigi að hafa svigrúm til að ganga langt við að skilgreina þarfir sínar um það hvernig innra rými húss eigi að vera.

Í hinu fyrirliggjandi máli voru tilboðsgjafar sérstaklega hvattir í húslýsingu til að bjóða mismunandi útfærslur í tilboðum sínum. Þá var veittur sá valkostur í auglýsingu að þeim var heimilað að bjóða stefnda í leigutilboðinu að taka á leigu til viðbótar allt að 2.000 fermetra af hefðbundnu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði á sömu lóð. Var þá miðað við að aðrir ríkisaðilar myndu nýta þá fermetra fyrir sína starfsemi. Loks var áskilið að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita. Skipulag lóðar og ytri hönnun þyrfti jafnframt að liggja fyrir. Þegar þessar kröfur og aðrar sem raktar eru í umfjöllun um auglýsingu og húslýsingu hér að framan eru virtar heildstætt orkar ekki tvímælis að mati dómsins að ekki var stefnt að gerð verksamnings. Þess í stað stóð til að gera leigusamning og átti undanþága a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 við með þeim afleiðingum að verkefnið var undanskilið þeim lögum. Við þessari niðurstöðu hróflar ekki tilvísun stefnanda til lengdar leigusamningsins, en hann átti að gera til 30 ára eins og áður segir.

Í samræmi við framangreinda niðurstöðu hafa tilvísanir í málatilbúnaði stefnanda til ákvæða laga nr. 120/2016 ekki þýðingu við úrlausn málsins.

Stefnandi byggir til vara á því að lög nr. 65/1993 hafi tekið til útboðsins, en þeim skilningi mótmælir stefndi. Mótmælin byggjast á því að ítrekað hafi verið tekið fram af hálfu stefnda að hvorki lög nr. 120/2016 né lög nr. 65/1993 hafi gilt um útboðið. Þessu til stuðnings vísar stefndi til upphaflegrar auglýsingar Ríkiskaupa, dags. 30. maí 2020, húslýsingar frá sama mánuði og loks bréfs Fjársýslu ríkisins, dags. 8. desember 2020, til stefnanda þar sem veittur var rökstuðningur fyrir höfnun tilboðs hans.

Áður er vikið að efni þessara skjala. Enda þótt rétt sé hjá stefnda að í þessum skjölum komi fram sá skilningur stefnda að útboðið hafi verið undanskilið lögum nr. 120/2016, sem dómurinn hefur raunar fallist á hér að framan, þá er þar ekki tiltekið að lög nr. 65/1993 hafi ekki átt við um útboðið. Slík tilgreining gæti auk þess ekki ráðið úrslitum um þetta álitefni, enda taka síðastnefnd lög til útboða um þjónustusamninga, hvort sem einkaaðilar eða opinberir aðilar standa að þeim, sbr. 1. gr. laganna og lögskýringargögn að baki þeim. Af hálfu Ríkiskaupa var vísað til þess að um útboð væri að ræða, bæði í upphaflegri auglýsingu og í opnunarskýrslu, dags. 31. ágúst 2020, og hefur dómurinn fallist á það hér að framan að með útboði þessu hafi verið stefnt að gerð þjónustusamnings um leigu á húsnæði. Ekki orkar því tvímælis að mati dómsins að stefndi var við framkvæmd útboðsins bundinn af reglum laga nr. 65/1993. Til viðbótar giltu um útboðið þær reglur sem skýrlega verður ráðið af dómaframkvæmd að bindi hendur stjórnvalda við gerð einkaréttarlegra samninga. Í þeim efnum tekur dómurinn einkum mið af dómi Landsréttar 16. nóvember 2018 í máli nr. 205/2018 og dómi Landsréttar 15. september 2023 í máli nr. 184/2022, sem varpa skýru ljósi á þær skyldur sem hvíla á opinberum aðilum við þessar aðstæður.

Nánar tiltekið verður ráðið af fyrri dóminum að enda þótt höfnun stjórnvalda á tilboðum bjóðenda teljist ekki stjórnvaldsákvörðun eigi stjórnvöld að gæta jafnræðis við val á milli umsækjenda varðandi ákvarðanir um úthlutun takmarkaðra gæða, auk þess sem slíkar ákvarðanir verði að styðjast við málefnaleg sjónarmið. Jafnframt leiðir sá dómur í ljós að þótt játa verði stjórnvöldum á borð við stefnda svigrúm til mats við töku ákvarðana sem snúa að einkaréttarlegum málefnum í starfsemi þeirra verða þær að styðjast við grunnsjónarmið sem liggja að baki stjórnsýslureglum og reglum um opinber innkaup eftir því sem við á hverju sinni.

Af síðari dóminum verður ráðið að við framkvæmd útboðs eru stjórnvöld skuldbundin af ólögfestum meginreglum útboðsréttar, en af þeim leiðir meðal annars að það svigrúm sem kaupandi getur veitt einstökum bjóðendum, til dæmis til að víkja frá útboðsskilmálum, bæta úr annmörkum á tilboði sínu eða skila síðar inn gögnum sem fylgja áttu tilboði, takmarkast af því tilliti sem sýna verður öðrum bjóðendum, enda kann slíkt svigrúm að fara í bága við jafnræði og fela í sér mismunun. Birtist þetta meðal annars í reglu 1. málsliðar 12. gr. laga nr. 65/1993, en þau lög eiga sem fyrr segir við hér. Í því ákvæði kemur fram að tilboði sem er í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli eigi tekið.

D

Áður er rakinn rökstuðningur stefnda með bréfi til stefnanda, dags. 8. desember 2020, um ástæður þess að tilboði hans var ekki tekið. Í kafla 8.3 í húslýsingu sagði um bílastæði að vísað væri til gildandi deiliskipulags og/eða byggingarreglugerðar, en gerð væri krafa um að leigusali tryggði þann fjölda stæða sem húsnæði af þessari stærð og með þessa starfsemi kallaði á. Í ljósi þess hvernig stefndi kaus að orða þessa umfjöllun um bílastæði í húslýsingu var of langt gengið af hans hálfu að meta tilboð stefnanda beinlínis ógilt með vísan til umfjöllunar um bílastæði í kafla um staðsetningu húsnæðisins í kafla 3.5. í þarfagreiningu Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins. Af þeirri ástæðu bar stefnda að leggja efnislegt mat á tilboð stefnanda, sbr. einnig 16. gr. laga nr. 65/1993. Raunar liggur fyrir að stefndi lagði mat á tillögu stefnanda en vísaði um stigafjölda í fyrrgreindu bréfi til þess að stefnandi hefði hlotið 60 stig „ef boðin lausn hefði uppfyllt kröfur húslýsingar um fjölda bílastæða“. Er það mat dómsins að nægjanleg gögn liggi fyrir um mat stefnda á tilboði stefnanda til að unnt sé að fjalla með rökstuddum hætti um lögmæti þeirrar afstöðu stefnda að telja tilboð stefnanda ekki hið hagfelldasta í útboðinu.

Við efnislegt mat á tilboði stefnanda var stefnda heimilt að ljá sjónarmiði um bílastæðafjölda umtalsvert vægi, eins og hann gerði greinilega. Það kom enda berum orðum fram í kafla 3.5 í þarfagreiningu Skattsins og skattrannsóknarstjóra ríkisins, sem var viðauki með húslýsingunni, að „mikilvægt“ væri að bílastæði fyrir starfsmenn yrðu á heppilegum stað nálægt húsinu og að fjöldi þeirra yrði ekki undir 220. Þá kom fram í 6. kafla húslýsingar að við mat á gæðum framboðinnar lausnar skyldi meðal annars litið til aðkomu og bílastæða. Í þessu samhengi skal þess getið að stefnda bar engin skylda til að binda sig við reglur Reykjavíkurborgar um viðmið fyrir bílastæðafjölda, enda gátu komið til greina fasteignir í öðrum hverfum borgarinnar en því þar sem lóð stefnanda var staðsett og þar sem væri þá miðað við annan fjölda bílastæða, til dæmis á grundvelli deiliskipulags þar, auk þess sem aðilar með fasteignir utan Reykjavíkur gátu tekið þátt í útboðinu.

Af því sem að framan er rakið var viðbúið að með því að bjóða aðeins fram 131 stæði í tilboði sínu, ásamt því að nefna að utandyra væri gert ráð fyrir 50 bílastæðum á aðliggjandi lóð, stæði stefnandi höllum fæti í samkeppninni. Gögn málsins bera raunar með sér að stefnandi hafi gert sér grein fyrir þessu, en með tölvubréfi hans 30. september 2020 til Framkvæmdasýslu ríkisins viðurkenndi hann beinlínis að fjöldi bílastæða væri „veikleiki í tillögunni“. Tillaga sem hann kvaðst þá vinna til úrbóta á þessu atriði var þess eðlis að ekkert var þá fast í hendi, enda var lausnin sem sett var fram miðuð við 10 ára tímabil, en leigusamninginn átti að gera til 30 ára. Þar voru einnig fyrirvarar um formlegt samþykki Reykjavíkurborgar, sem ekki lá fyrir. Málið var rætt á fundi aðila 29. október 2020. Þess skal getið að ekki er unnt að fallast á það með stefnanda að boð til slíks fundar, þar sem kallað er eftir nánari kynningu á tilboði, feli almennt í sér þá afstöðu til tilboðs að það sé gilt fremur en ógilt eða að slíkt boð teljist óhjákvæmilega liður í forvali. Fundargerð liggur fyrir frá fundinum og staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda með tölvubréfi 19. nóvember 2020 að engar athugasemdir væru gerðar við fundargerðina.

Í fundargerðinni var haft eftir stefnanda að í tilboðinu væri miðað við 94 stæði innandyra fyrir leigutaka en þar hefði ekki verið gert ráð fyrir kostnaði í tengslum við hin stæðin sem væru utandyra. Þann kostnað ætti eftir að meta. Hvað varðaði möguleika á að byggja annan bílakjallara þá fylgdu því „margir þættir, byggingarfræðilega og rekstrarfræðilega“. Slíkt væri ekki sérstaklega umhverfisvænt. Æskilegt væri að komast hjá því. Einnig væri slíkt mjög dýrt. Haft var eftir Páli Gunnlaugssyni, arkitekt sem aðstoðaði stefnanda, að hann væri ekki viss um að stefnandi myndi fá heimild frá borginni til að gera varanleg bílastæði ef ætlunin væri að bæta við bílakjallara.

Með tölvubréfi til Ríkiskaupa 9. nóvember 2020 upplýsti stefnandi að vinna við að kostnaðargreina tveggja hæða bílakjallara væri hafin. Þá voru aftur á móti 10 vikur liðnar frá því að tilboð voru opnuð. Á því stigi gat stefnandi ekki með nokkru móti vænst þess að hann ætti þess enn kost, líkt og hann hugðist gera með næsta tölvubréfi sínu 13. nóvember 2020, að bæta frekar úr veikleika upphaflegs tilboðs síns. Heimildir stefnda til að sýna stefnanda svigrúm að þessu leyti sættu enda takmörkunum vegna þess tillits sem sýna verður öðrum bjóðendum þar sem slíkt svigrúm kann að fara í bága við jafnræði og fela í sér mismunun, sbr. áðurnefndan dóm Landsréttar í máli nr. 184/2022. Við þær aðstæður sem uppi voru var stefnda því rétt að líta ekki til frekari tillagna stefnanda, sem voru auk þess ófullnægjandi og óvissu háðar.

Þess í stað bar stefnda að leggja aðeins mat á upphaflegt tilboð stefnanda. Það tilboð var hins vegar, eins og stefnandi sjálfur hefur viðurkennt, háð veikleika um atriði sem skilgreint hafði verið sem „mikilvægt“ af hálfu stefnda eins og þegar er rakið. Að þessu virtu telur dómurinn stefnanda ekki hafa leitt í ljós að ákvarða hefði átt tilboði hans fleiri stig en raun bar vitni og vegna annmarka á útfærslu bílastæðamála hefði hann bersýnilega hlotið færri en 60 stig þegar upp var staðið, einkum vegna þess sem áður greinir um bílastæðamál, auk þess sem fjárhæð tilboðs stefnanda tók hvorki tillit til kostnaðar vegna bílastæða utandyra né tillit til kostnaðar vegna fleiri bílastæða og raunar ekki heldur til kostnaðar af þakgarði, sem tilboð hans gerði þó ráð fyrir. Óhjákvæmilegt er að virða í þessu ljósi málatilbúnað stefnanda um að tilboð hans hafi verið langtum hagstæðara en tilboð Íþöku ehf. varðandi verð. Í samræmi við það sem að framan greinir ber að hafna þeim málatilbúnaði stefnanda að forsenda ákvörðunar stefnda um ónægan fjölda bílastæða hafi verið átylla og að sýnt hafi verið fram á að ómálefnaleg og ólögmæt sjónarmið hafi ráðið för hjá stefnda. Áður er rakið að það tilboð Íþöku ehf. sem hlutskarpast varð hlaut aftur á móti fleiri stig en tilboð stefnanda. Nánar tiltekið fékk tilboð Íþöku ehf. samtals 66,3 stig án hússjóðs. Að mati dómsins telst ósannað að tilboð stefnanda hafi átt að hljóta fleiri stig en tilboð Íþöku ehf. Við þeirri niðurstöðu hróflar í fyrsta lagi ekki málatilbúnaður stefnanda um að húsnæði Íþöku ehf. væri á samtals 11 hæðum en tekið hafi verið fram í húslýsingu að æskilegt væri að húsnæðið væri ekki meira en sex hæðir. Hér var enda um að ræða atriði sem talið var „æskilegt“ en ekki sett fram sem mikilvægt eða fortakslaust skilyrði. Naut stefndi auk þess svigrúms til mats um þetta atriði, sbr. áðurnefndan dóm Landsréttar í máli nr. 205/2018 og er ekki leitt í ljós að það mat stefnda hafi verið óforsvaranlegt. Þá ber að virða þetta atriði í ljósi þess sem áður er rakið um að tilboðsgjafar voru hvattir til að bjóða mismunandi útfærslur í tilboðum sínum, auk þess sem þeim var heimilað að setja fram í leigutilboði þann valkost að bjóða stefnda að taka á leigu til viðbótar allt að 2.000 fermetra af hefðbundnu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði á sömu lóð.

Í öðru lagi hróflar ekki við framangreindri niðurstöðu dómsins sá málatilbúnaður stefnanda að húsnæði Íþöku ehf. væri með vínyl-parketi í stað viðarparkets, enda hefur stefndi bent réttilega á að í 8. kafla húslýsingar kom fram að val á yfirborðsefnum gæti tekið breytingum eftir heildarhönnun og samráð milli leigusala og leigutaka og jafnframt að endanlegt efnisval héldist í hendur við heildarsvipmót og fyrirkomulag innan húsnæðisins. Raunar miðaði tilboð stefnanda sjálfs einnig við að notast yrði við vínyl-parket.

Í þriðja lagi hróflar ekki við framangreindri niðurstöðu dómsins sá málatilbúnaður stefnanda að húsnæði Íþöku ehf. uppfylli aðeins lágmarkskröfur byggingarreglugerðar sem vísi til hljóðvistarflokks C í ÍST 45. Enda þótt í þessu hafi falist ákveðinn veikleiki á tillögu Íþöku ehf. þá naut stefndi eftir sem áður svigrúms til mats um vægi þessa atriðis, sbr. einnig áðurnefndan dóm Landsréttar í máli nr. 205/2018, og þykir stefnandi ekki hafa leitt í ljós að það hefði átt að leiða til þeirrar niðurstöðu að tilboð Íþöku ehf. yrði metið til færri stiga en tilboð stefnanda. Í fjórða lagi hróflar ekki við framangreindri niðurstöðu dómsins sá málatilbúnaður stefnanda að húsnæði Íþöku ehf. sé aðeins með 10 bílastæði fyrir viðskiptavini fyrir utan þrjú stæði sem séu fyrir hreyfihamlaða. Þannig kemur það berum orðum fram í tilboði Íþöku ehf. vegna húsnæðisins að Katrínartúni að í bílastæðahúsi Höfðatorgs séu 240 aðgangsstýrð bílastæði fyrir leigutaka, auk þess sem 13 stæði verði á lóðinni fyrir framan húsið. Þá liggur fyrir afdráttarlaust ákvæði í grein 1.8 í leigusamningi stefnda við Íþöku ehf. um að hinu leigða húsnæði fylgi alls 285 bílastæði, þ.e. 272 aðgangsstýrð stæði í bílakjallara, þar af 240 fyrir Skattinn og 32 fyrir Fjársýsluna, og 13 bílastæði á lóð hússins. Þar af skuli vera bílastæði fyrir hreyfihamlaða í samræmi við ákvæði gildandi byggingarreglugerðar. Samkvæmt þessu eru í reynd fyrir hendi 220 stæði fyrir starfsmenn Skattsins en þar fyrir utan eru þá 33 stæði aðgengileg viðskiptavinum, þar af 20 í bílakjallara, rétt eins og vitnið Guðrún Ingvarsdóttir, sem átti sæti í valnefnd, staðfesti í skýrslu sinni fyrir dómi. Athugasemdir stefnanda að öðru leyti leyti um atriði tengd bílastæðum í tilboði Íþöku ehf. teljast haldlausar, þar á meðal um eyrnamerkingu bílastæða, heildstæða mynd aðkomu og að stæði eigi að vera „innan girðingar“.

Í fimmta lagi hróflar ekki við framangreindri niðurstöðu dómsins sá málatilbúnaður stefnanda að tilboð Íþöku ehf. hefði átt að fá færri stig en tilboð stefnanda fyrir umhverfismál og nýsköpun. Sem fyrr segir fengu bæði tilboð fullt hús, þ.e. fimm stig fyrir þennan þátt, og hefur stefnandi ekki fært haldbær rök fyrir því að sú niðurstaða sé reist á óforsvaranlegu mati stefnda.

Í sjötta lagi hróflar ekki við framangreindri niðurstöðu dómsins sá málatilbúnaður stefnanda að tilboð hans hefði átt að fá fullt hús stiga fyrir staðsetningu, eins og tilboð Íþöku ehf. Fyrir matsflokkinn staðsetningu hlaut stefnandi sem fyrr segir 8,5 stig, en Íþaka ehf. 10 stig. Í þessu fólst bersýnilega að báðar staðsetningar þóttu góðar þótt staðsetning leiguhúsnæðis Íþöku ehf. hefði verið talin standa skör framar staðsetningu húsnæðis stefnanda. Rúmaðist það innan svigrúms stefnda til mats að veita umræddu tilboði Íþöku ehf. 1,5 stig umfram stefnanda að þessu leyti. Þannig hefur stefnandi ekki fært haldbær rök fyrir því að niðurstaða stefnda um staðsetningu sé reist á óforsvaranlegu mati hans.

Við munnlegan málflutning tefldi lögmaður stefnanda loks fram nýrri málsástæðu þess efnis að Íþaka ehf. hefði með leyfi stefnda sett fram nýtt tilboð á fundi með stefnda 30. október 2020, en það væri önnur meðferð en stefnandi hefði hlotið. Þessi málsástæða er byggð á upplýsingum úr fundargerð frá fundinum sem var hluti gagna útboðsins sem stefndi hafði fyrir málshöfðunina neitað að afhenda stefnanda. Þau gögn voru ekki lögð fram af stefnda fyrr en eftir að áskorun í stefnu lá fyrir. Af þeirri ástæðu telur dómurinn að málsástæðan komist að við úrlausn málsins, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Í fundargerðinni kemur fram að Íþaka ehf. hafi „upp á sitt einsdæmi“ sent inn nýja tillögu degi áður. Haft er eftir framkvæmdastjóra Íþöku ehf. að ákveðið hafi verið að nýta tímann til að „þróa þetta áfram“. Nýja tillagan sé að önnur hæðin sé „tekin út“, en fermetrafjöldi haldi sér. Húsið lækki þannig um eina hæð. Nú sé leigutaki með tvær tillögur undir höndum og leigusali sé tilbúinn að framkvæma báðar tillögur í samræmi við val leigutaka. Við munnlegan málflutning mótmælti lögmaður stefnda framangreindum málatilbúnaði stefnanda og benti réttilega á að strax frá upphafi hefði legið fyrir að tilboðsgjöfum væri sérstaklega heimilað að setja fram í leigutilboði þann valkost að bjóða stefnda að taka á leigu til viðbótar allt að 2.000 fermetra af hefðbundnu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði á sömu lóð, sbr. auglýsingu Ríkiskaupa, dags. 30. maí 2020. Það gerði Íþaka ehf. í reynd í tilboði sínu, dags. 31. ágúst 2020. Í tilboðinu var húsið sagt níu hæðir. Önnur hæð hússins yrði á vegum leigusala, þó þannig að í samræmi við auglýsingu stefnda væri boðið upp á viðbótarhúsnæði á jarðhæð og annarri hæð hússins, þ.e. 2.000 fermetra. Það var á endanum það sem stefndi kaus að nýta sér og í fyrrgreindum leigusamningi kemur fram að húsið sé níu hæðir. Húsið lækkaði því ekki. Það að Íþaka ehf. hafi upp á sitt einsdæmi ákveðið að kynna annan möguleika á fundinum með stefnda um lækkun hússins, sem auk þess er ósannað að hafi orðið fyrir valinu, telst ekki renna stoðum undir þann málatilbúnað stefnanda að hnökrar hafi að þessu leyti verið á útboðsferlinu af hálfu stefnda. Í samræmi við framangreinda niðurstöðu hefur stefnandi ekki leitt í ljós að mat stefnda á tilboði stefnanda eða Íþöku ehf. hafi verið óforsvaranlegt eða með öðrum hætti þannig að unnt yrði að líta svo á að stefndi hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Ekki er því unnt að líta svo á að til skaðabótaskyldu stefnda hafi stofnast. Þegar af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda, sem báðar varða viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda.

Þess skal einnig getið að samkvæmt gögnum málsins hlaut tilboð frá Heild fasteignafélagi hf. næstflest stig í ferlinu. Í þessu felst að jafnvel þótt dómurinn teldi að tilboð Íþöku ehf. hefði fengið fleiri stig en réttmætt var í ferlinu, en sú er ekki niðurstaða dómsins, fæli það ekki í sér að taka hefði átt tilboði stefnanda. Hefur honum þannig ekki tekist sönnun tjóns að þessu leyti hvað varðar fyrri dómkröfu hans, þ.e. um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna ætlaðs missis hagnaðar.

Þess skal loks getið að jafnvel þótt dómurinn teldi að stefnandi hefði með réttu átt að fá fleiri stig í matsferlinu en aðrir tilboðsgjafar bæri hann eftir sem áður sönnunarbyrðina fyrir því að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna ákvörðunar stefnda sem fæli í sér missi hagnaðar, sbr. fyrri dómkröfu stefnanda. Stefndi krefst meðal annars sýknu með vísan til þess að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi nú breytt nýtingu lóðar sinnar. Um þessa breyttu nýtingu hefur stefndi lagt fram gögn sem leiða í ljós að árið 2021 var nýtingu lóðarinnar breytt og þar hefur nú risið íbúðarhúsnæði í stað atvinnuhúsnæðis. Í stað þess að bregðast við þessum málatilbúnaði, til dæmis með framlagningu gagna um breytta nýtingu lóðarinnar og hugsanlegar tekjur af sölu íbúða sem þó yrðu lægri en tekjur af leigu atvinnuhúsnæðis, hefur stefnandi kosið að leggja engin gögn fram í málinu varðandi breytta nýtingu lóðarinnar. Vísaði lögmaður hans einungis til þess við málflutning að í dómaframkvæmd í verktakamálum hefði aldrei verið litið svo á að verktaki sem yrði af verki hefði getað nýtt starfsfólk og búnað annars staðar til að afla sér tekna. Á þessi rök fellst dómurinn ekki. Þannig getur stefnandi ekki vænst þess, í ljósi framangreindra varna stefnda, að fá dóm um viðurkenningu á skyldu stefnda til að greiða bætur vegna missis hagnaðar yfir 30 ára tímabil, sem gætu samkvæmt útreikningum stefnanda numið um 4.000.000.000 króna, og jafnframt byggt íbúðarhúsnæði á lóðinni og hagnast á sölu þeirra íbúða án þess að væntur hagnaður af þeirri sölu kæmi til nokkurrar skoðunar við mat á því hvort stefnandi hefði í raun orðið fyrir tjóni. Sönnunarbyrðin um tjón stefnanda hvílir sem fyrr segir á honum sjálfum. Ef til þess hefði þannig komið að dómurinn teldi að tilboð stefnanda hefði átt að verða hlutskarpast hefði skortur á sönnun tjóns hans því einnig leitt til sýknu stefnda af fyrri dómkröfu stefnanda, þ.e. kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna ætlaðs missis hagnaðar. Með hliðsjón af þessum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.150.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Reimar Pétursson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Þorvaldur Hauksson lögmaður.

Mál þetta dæma Arnaldur Hjartarson, héraðsdómari og dómsformaður, Barbara Björnsdóttir héraðsdómari og Jón Ágúst Pétursson, byggingartæknifræðingur og húsasmíðameistari. Dómsformaður tók við meðferð málsins 31. janúar 2025 en hafði fyrir þann tíma ekki haft afskipti af meðferð þess.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, S8 ehf. Stefnandi greiði stefnda 1.150.000 krónur í málskostnað.