Dómstólaleit

Dómur

1. Mál þetta var höfðað 30. ágúst 2021 og tekið til dóms 19. júní 2023. Stefnandi er Ístak hf., Bugðufljóti 19, Mosfellsbæ, og stefndi er Vegagerðin, Suðurhrauni 3, Garðabæ.
2. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru að stefndi greiði honum 32.125.832 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.963.550 krónum frá 25. júlí 2020 til 25. ágúst 2020, af 11.873.789 krónum frá 25. ágúst 2020 til 25. september 2020, af 18.281.218 krónum frá 25. september 2020 til 25. október 2020, af 20.532.393 krónum frá 25. október 2020 til 25. nóvember 2020, af 24.268.391 krónu frá 25. nóvember 2020 til 30. desember 2020, af 28.283.308 krónum frá 30. desember 2020 til 20. janúar 2021, af 29.418.738 frá 20. janúar 2021 til 30. júlí 2021, af 30.118.892 krónum frá 30. júlí 2021 til 30. september 2022 og af 32.125.832 krónum frá 30. september 2022 til greiðsludags. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað.
3. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi.

Málsatvik

1. Aðilar rituðu undir verksamning 3. maí 2019 um breikkun Reykjanesbrautar, en heiti samningsins er Reykjanesbraut (41), Kaldárselsvegur-Krísuvíkurvegur, stefnandi sem verktaki og stefndi sem verkkaupi. Samningurinn var gerður á grundvelli útboðslýsingar frá því í febrúar 2019 en útboðslýsingin myndar hluta af samningsgögnum. Samkvæmt 2. gr. útboðslýsingarinnar gilti ÍST 30:2012, almennir samnings- og útboðsskilmálar um verkframkvæmdir um útboðið og taldist vera hluti væntanlegs verksamnings.
2. Meðal þess sem samið var um milli aðila var samkvæmt grein 3.2.1 í útboðslýsingu að samningsbundnar greiðslur skyldu breytast samkvæmt byggingarvísitölu útreiknaðri af Hagstofu Íslands með grunnvísitölu 142,1 stig sem var vísistala febrúar 2019 og áttu einingaverð að taka mið af henni. Asfalt tók verðlagsbreytingum á annan hátt eins og sérstaklega var skilgreint í grein 3.2.2.
3. Lög nr. 25/2020 um breytingu á ýmsum lögum til að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldurs kórónuveiru höfðu áhrif á útreikning vísitölu byggingarkostnaðar samkvæmt tilkynningu Hagstofunnar 19. maí 2020. Fyrrnefndum lögum var ætlað að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldursins. Meðal þess sem lögin breyttu voru lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sem fól í sér tímabundna hækkun endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu við byggingarframkvæmdir íbúðarhúsnæðis í 100%. Byggingarvísitala nam af þessum sökum 147,6 stigum um miðjan maí og hafði þar með lækkað um 2,8% frá fyrri mánuði. Breytinguna var að rekja til hækkunar á innfluttu efni um 1,6% og lækkunar á vinnulið um 8,6% vegna breytingarinnar á endurgreiðslu virðisaukaskatts.
4. Stefnandi sendi stefnda bréf, dagsett 16. október 2020, og tilkynnti honum að stefnandi hygðist gera kröfu um að samningsfjárhæðinni samkvæmt verksamningi aðila yrði breytt þannig að miðað væri við vísitölu byggingarkostnaðar án áhrifa þessara lagabreytinga á vísitöluna og byggði í þeim efnum einkum á grein 5.1.13 í ÍST 30. Það ákvæði hljóðar svo:

Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á

samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.

1. Stefndi hafnaði erindi stefnanda 22. desember 2020 þar sem hann taldi að skilyrði í grein 5.1.13 til breytinga á samningsfjárhæð væru ekki uppfyllt sem leiddi til málshöfðunar þessarar.
2. Undir rekstri dómsmálsins aflaði stefnandi mata dómkvadds matsmanns. Fyrst var óskað svara við þremur spurningum: 1) Hver vísitala byggingarkostnaðar hefði orðið fyrir hvern mánuð á tímabilinu júní 2020 til desember 2020 ef ekki hefði gætt áhrifa laga nr. 25/2020. 2) Hve mikið verðbætur framvindureikninga stefnanda hefðu hækkað á þessu tímabili ef ekki hefði gætt áhrifa framangreindra laga að teknu tilliti einnig til verðbóta af asfalti sem reikna bar á grundvelli annarrar hugmyndafræði. 3) Óskað var mats á því hvort útreikningar og aðferðafræði stefnanda við útreikninga verðbóta í stefnu væru í samræmi við aðferðina sem lægi fyrirliggjandi reikningum hans til grundvallar.
3. Í matsgerð matsmanns sem gefin var út 10. maí 2022 kom fram sem svar við fyrstu spurningunni hver vísitalan hefði orðið á nefndu tímabili og hverju munaði í prósentu þar að lútandi. Matsmaður setti niðurstöðu sína fram á eftirfarandi hátt.
4. Þá reiknaði hann jafnframt út hver hefði orðið hækkun framvindureikninga á þessum forsendum og setti niðurstöðuna einnig fram í töflu:
5. Hvað síðustu spurninguna snerti komst matsmaður að þeirri niðurstöðu að við útreikning verðbóta væru niðurstöður matsgerðar þær sömu og í stefnu að nóvember 2020 undanskildum þar sem metin fjárhæð væri 87.280 krónum lægri en útreikningur stefnanda sem stafaði af mismunandi aðferð við að taka tillit til aukastafa í hækkun gildis vísitölu í þessum tiltekna mánuði.
6. Stefnandi höfðaði framhaldssök 20. september 2022 til heimtu mismunar vegna tveggja reikninga sem gefnir höfðu verið út eftir að málið var höfðað, samtals að fjárhæð 2.504.624 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu af 658.144 krónum frá 30. júlí 2021 til 30. september 2022 og af stefnufjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Í kjölfar þess að stefndi tók til varna í þeim þætti málsins æskti stefnandi dómkvaðningar matsmanns á ný.

   Byggingarvísitala í raun Breyting í % Metin byggingarvísitala Breyting í % Munur á raun og mati í % Maí 151,8 151,8 Júní 147,6 -2,8 152,3 0,3 3,16 Júlí 148,0 0,3 152,7 0,3 3,15 Ágúst 148,0 0,0 152,7 0,0 3,17 September 148,0 0,0 152,7 0,0 3,17 Október 148,4 0,3 153,1 0,3 3,18 Nóvember 148,4 0,0 153,0 -0,1 3,12 Desember 149,2 0,5 153,9 0,6 3,16

1. Stefnandi óskaði mats á því hverjar verðbætur nefndra reikninga hefðu orðið miðað við gjalddaga þeirra hvors um sig ef ekki hefði gætt áhrifa laga nr. 25/2020. Óskað var að dregið yrði frá eða bætt við þar sem við ætti vegna verðbóta asfalts.
2. Niðurstaða matsmannsins varð að ef ekki hefði gætt áhrifa af lögum nr. 25/2020 hefðu verðbætur á reikning með gjalddaga 30. júlí 2021 numið 2.380.524 krónum og verðbætur á reikning með gjalddaga 30. september 2021 hefðu numið 11.589.004 krónum. Matsmaður setti niðurstöðu sína einnig fram í töflu þar sem gerð var bæði grein fyrir útreikningi miðað við birta byggingarvísitölu miðað við umsamda grunnvísitölu 142,1 og verðbætur miðað við metna byggingarvísitölu án áhrifa laga nr. 25/2020.
3. Báðar fyrirliggjandi matsgerðir eru nánast með sömu niðurstöðu og útreikningar stefnanda í stefnum málsins í frumsök og framhaldssök enda mat matsmaður það svo að að- ferð stefnanda við að reikna mismuninn út ætti við rök að styðjast. Einungis munaði óverulegri fjárhæð vegna mismunandi meðferðar aukastafa og þess að matsmaður mat gildi byggingarvísitölunnar vegna nóvember 2020 sem 153 en stefnandi hafði lagt 153,1 til grundvallar sínum útreikningum. Í upphafi aðalmeðferðar lagði stefnandi fram bókun með breyttri kröfugerð þar sem dómkröfur í frumsök og framhaldsök voru sameinaðar, auk þess sem tekið var tillit til framangreinds mismunar á útreikningum og dómkröfur hans lagaðar að niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns.

Helstu málsástæður stefnanda

1. Á því er byggt af hálfu stefnanda að með fyrrgreindum lagabreytingum með setningu laga nr. 25/2020 hafi kostnaður stefnda sem verkkaupa lækkað þar sem greiðslur til stefnanda sem verktaka fyrir að vinna verkið lækki vegna lækkunar á vísitölu byggingarkostnaðar. Kostnaður stefnanda við að vinna verkið lækki þó ekki enda nái lagabreytingin ekki til vinnu verktaka samkvæmt verksamningnum. Þannig hafi lagabreyting í för með sér að það endurgjald sem stefnandi hafi átt rétt á samkvæmt verksamningnum lækki í samræmi við lækkun vísitölu byggingarkostnaðar án þess þó að framkvæmdakostnaður stefnanda við að vinna verkið hafi lækkað.
2. Stefnandi byggi á því að breyta beri samningsfjárhæð sem nemi þeim áhrifum sem lög nr. 25/2020 hefðu haft á vísitölu byggingarkostnaðar til lækkunar. Hann eigi rétt á slíkri leiðréttingu samningsfjárhæðar á grundvelli greinar 5.1.13 í ÍST 30 sem kveði á um að unnt sé að krefjast breytinga á samningsfjárhæð, meðal annars ef fram komi breytingar á lögum á samningstímanum sem hafi áhrif á kostnað aðila til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegli ekki. Stefnandi telji ljóst að skilyrði fyrir beitingu þessarar greinar séu uppfyllt. Hafa verði í huga í því sambandi að endurgjald stefnanda er kostnaður stefnda.
3. Tilgangur greinar 5.1.13 hljóti að vera sá að verja það endurgjald sem verktaki geti krafist úr hendi verkkaupa, eða það endurgjald sem verkkaupi þurfi að inna af hendi til verktaka, komi upp óvæntar breytingar á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem samningsaðilar hafi ekki séð fyrir við samningsgerðina og hafa því ekki samið um hvernig fara beri með. Í kjölfar þeirra breytinga sem hafi orðið á lögum nr. 50/1988 hafi það endurgjald sem stefnandi gat krafist samkvæmt verksamningum við stefnda lækkað, án þess að framkvæmdakostnaður stefnanda við verkið lækkaði að sama skapi. Megi ljóst vera að reglur um verðbreytingar í samningi endurspegli ekki þá atburðarás, það er að kostnaður stefnanda lækki ekki en endurgjaldið til hans lækki. Reglur um verðbreytingar í samningi endurspegli einungis þá atburðarás að kostnaður stefnanda hækki eða lækki vegna verðbreytinga, og kostnaður stefnda hækki þá eða lækki að sama skapi.
4. Ávinningur sem stefnandi hafi gert ráð fyrir að hafa af verksamningi aðila rýrnaði beinlínis vegna áhrifa af lagabreytingum, um leið og kostnaður stefnda lækkaði. Telja verði að grein 5.1.13 hafi einmitt verið ætlað að koma í veg fyrir slíkar óvæntar afleiðingar lagabreytinga. Í því sambandi skipti ekki máli að við útreikning byggingarvísitölu skuli taka tillit til endurgreiðslu virðisaukaskatts af byggingu íbúðarhúsnæðis, sem hafi legið fyrir, heldur hitt að þeim lögum sem gilda um þá tilteknu endurgreiðslu virðisaukaskatts hafi verið breytt, með þeirri afleiðingu að endurgjald stefnda til stefnanda lækkar án þess að framkvæmdakostnaður stefnanda lækki.
5. Stefnandi telji einnig liggja fyrir að ákvæði verksamnings aðila endurspegli ekki þær kostnaðarbreytingar sem leiddu af lagabreytingunum. Telja verði að í seinasta lið greinar 5.1.13 felist að ef breytingar á lögum sem hafi áhrif á kostnað verði bættar innan verksamnings geti hvorugur samningsaðila krafist breytinga á samningsfjárhæð samkvæmt grein 5.1.13. Svo hátti ekki til í því tilfelli sem hér sé til skoðunar.
6. Ákvæði greinar 5.1.13 sé beinlínis ætlað að gefa samningsaðilum tækifæri til að krefjast breytinga á samningsfjárhæð ef upp komi óvæntar og ófyrirséðar breytingar á lögum sem hafi áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar endurspegla ekki, eins og hér að framan er rakið. Orðalag ákvæðisins útiloki ekki breytingu á samningsfjárhæð þegar samningar hafi að geyma reglur um verðbreytingar, enda hefði það þá verið orðað með þeim hætti. Þess í stað sé orðalagið á þann veg að slíkar reglur endurspegli ekki breytingar á lögum og ákvæði ÍST 30 svari þeirri staðreynd.
7. Við skýringar á útboðsgögnum þurfi jafnframt að hafa í huga að stefndi samdi útboðsgögnin einhliða og hafi stefnandi ekki átt neinn annan kost en að gangast undir þá skilmála vildi hann á annað borð eiga þess kost að hljóta verkið. Hefði stefnandi freistað þess að gera breytingar á útboðsgögnum hefði tilboð stefnanda verið metið ógilt. Allan óskýrleika og vafa um innihald útboðsgagna verði því að skýra stefnanda í hag. Stefndi hafi þar að auki átt þess kost að ákveða að ákvæði greinar 5.1.13 skyldi ekki gilda um útboðið hefði hann talið að þetta ákvæði ætti ekki rétt á sér í þessum samningi vegna ákvæða um verðlagsgrundvöll, en það hafi hann ekki gert.
8. Stefnandi byggi á því að með lagabreytingunum hafi mikilvægar forsendur fyrir samningsgerðinni reynst rangar eða brostið, sem og að ósanngjarnt sé og andstætt góðri viðskiptavenju að stefndi taki ekki tillit til þeirra afleiðinga sem lagabreytingarnar hefðu haft í för með sér fyrir stefnanda, sbr. meginreglu samningaréttarins og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Við mat á því verði að líta til þess að stefnandi hafi ekki mátt búast við að breytingar á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hefðu þær afleiðingar að endurgjald samkvæmt verksamningi við stefnda skyldi breytast til lækkunar með jafn afgerandi og skyndilegum hætti og raunin hafi orðið, og það án þess að til lækkunar á framkvæmdakostnaði hefði komið um leið. Breytingin hafi verið gerð án þess að stefnandi fengi rönd við reist. Hann telji því sanngjarnt að verksamningi aðila verði breytt á þann veg að hann fái lækkun byggingarvísitölu bætta að fullu, og telji jafnframt ljóst að hefði framangreint verið fyrirséð við samningsgerðina hefði verið samið á annan hátt en gert var.
9. Samkvæmt ólögfestum reglum fjármunaréttar geti brostnar forsendur leitt til þess að samningur verði ógiltur í heild eða að hluta, en þeim verði almennt ekki beitt til þess að breyta samningi að öðru leyti. Stefnandi leggi áherslu á að viðurkennt sé í réttarframkvæmd að slíkar kröfur geti átt rétt á sér, einmitt þegar lagabreyting hefur áhrif. Með öðrum orðum verði brostnar forsendur ekki einungis til þess að skuldari geti varist kröfum kröfuhafa, heldur geti þær sannarlega leitt til þess að krafa verði gerð á hendur skuldara, báðir aðilar verða þá eins settir og þeir máttu gera ráð fyrir í upphafi. Að auki byggi stefnandi á því að verði samningsfjárhæðin ekki leiðrétt sé um að ræða óréttmæta auðgun stefnda á kostnað stefnanda á framanröktum forsendum.
10. Stefnandi krefjist þess að endurgjald hans samkvæmt verksamningi aðila verði hækkað sem nemi mismun á verðbótum framvindureikninga samkvæmt birtri, og óleiðréttri, byggingarvísitölu og á endurreiknaðri byggingarvísitölu þar sem horft er framhjá áhrifum laga nr. 25/2020. Grunnvísitala sé sem áður segir 142,1 stig. Stefnandi hafi sundurliðað kröfu sína en þá hafi verið tekið tillit til frádráttar vegna asfaltskostnaðar, sbr. fyrrgreint ákvæði greinar 3.2.2 útboðslýsingarinnar.
11. Í framhaldssök er byggt á sömu málsástæðum og útreikningsforsendum sem stefnandi byggir á að sé í öllum aðalatriðum í samræmi við niðurstöðu dómkvadds matsmanns en krafa stefnanda hafi verið löguð að niðurstöðunum í matsgerðunum.

Helstu málsástæður stefnda

1. Byggt er á því af hálfu stefnda að dómstólar hafa áður fjallað um sambærileg málsatvik og það ákvæði ÍST 30 sem stefnandi beri fyrir sig. Það hafi verið gert í dómum Hæstaréttar í málum nr. 417/2011 og 392/2011, og að í síðara málinu hafi stefnandi verið málsaðili. Hæstiréttur hafi fjallað um málsástæðu er laut að ÍST 30 á eftirfarandi hátt:

Framangreint ákvæði í grein 31.12 í ÍST 30 hefur að geyma sérreglu um heimild

verktaka eða verkkaupa til að krefjast breytinga á fjárhæð verklauna ef breytingar verða á verktímanum á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, sem hafa áhrif á kostnað án þess að þeirra gæti í þeim verðlagsmæli, sem kann að hafa verið samið um að láta verklaunin fylgja. Eftir efni ákvæðisins getur það eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi. Fyrirmæli 2. gr. laga nr. 10/2009 höfðu engin áhrif á kostnað stefnda af framkvæmd verksins fyrir áfrýjanda, svo sem kom fram í áðurgreindri bókun stefnda á verkfundi 9. júní 2009, heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar, sem réði aftur fjárhæð verklauna. Þegar af þessum sökum getur þetta ákvæði ekki átt hér við. [feitletrun lögmanns stefnda]

1. Hæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu að sýkna verkkaupa af kröfum verktaka þar sem umrætt ákvæði ÍST 30 ætti ekki við, auk þess sem önnur rök stæðu ekki til þess að víkja frá ákvæðum verksamnings aðila um fjárhæð verklauna. Í stefnu sé ekki minnst á það af hverju dómstólar ættu að dæma málið með öðrum hætti nú en gert var í þeim fordæmum sem felist í tilvitnuðum dómum.
2. Gerð hafi verið orðalagsbreyting á ákvæði ÍST 30 frá þessum tíma þannig að nú sé rætt um kostnað verktaka eða verkkaupa í stað þess að í eldri útgáfu sagði kostnað. Sú breyting feli að mati stefnda ekki í sér efnislegar breytingar á ákvæðinu og hafi engin áhrif á túlkun þess hvort ákvæði ÍST nái yfir þau tilvik sem deilt sé um í málinu. Ákvæðið heimili eftir sem áður aðeins breytingar þegar lagabreyting hefur áhrif á kostnað. Lög nr. 25/2020 höfðu engin áhrif á kostnað verksins til lækkunar. Lögin hefðu einungis haft áhrif á byggingarvísitöluna. Byggingarvísitalan sé hvorki kostnaður verktaka né verkkaupa heldur umsamið viðmið til að reyna að bæta verðþróun ofan á kostnað. Líkja megi þessu við höfuðstól og vexti. Heildarverð reiknings samanstandi af kostnaði (útreiknuðum samkvæmt einingaverðum samnings) og verðbótum.
3. Það sé alveg ljóst að í ákvæði ÍST 30 sé gerður greinarmunur á kostnaði og verðbótum. Ákvæðinu sé stillt upp með þeim hætti að sérstaklega sé tilgreint að lagabreyting hafi áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar endurspegli ekki. Þannig sé kostnaður og verðbreyting sitt hvort hugtakið samkvæmt ÍST 30. Það sé að mati stefnda röng túlkun af hálfu stefnanda á ÍST 30 að endurgjald stefnanda sé kostnaður stefnda. Ef svo væri hefði ekki verið tilgreint sérstaklega að um væri að ræða lagabreytingar sem hefðu áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegli ekki.
4. Stefnandi sé bundinn af ákvæðum verksamnings aðila í samræmi við regluna um skuldbindingargildi samninga. Ákvæði ÍST 30 sem stefnandi vísi til sé undantekningarregla frá þeirri meginreglu sem ekki sé hægt að fallast á að verði túlkuð með þeim rýmkandi hætti sem byggt sé á í málatilbúnaði stefnanda. Samkvæmt orðanna hljóðan eigi reglan einungis við um kostnað aðila. Enginn kostnaðarliður hafi hækkað vegna setningar laga nr. 25/2020. Því sé ljóst að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 geti ekki átt við. Með því að semja um að fjárhæð verklauna fyrir verk stefnanda í þágu stefnda myndi hækka eða lækka í samræmi við breytingar á þessari vísitölu hafi báðir aðilar tekið augljósa áhættu af því að atriði, sem á engan hátt tengdust framkvæmd þessa verks, gætu haft áhrif á endurgjald fyrir það. Allir sem að samningnum komu í öndverðu hafi verið meðvitaðir um að byggingarvísitala, sem tekur mið af byggingu fasteignar á höfuðborgarsvæðinu, myndi aldrei endurspegla fullkomlega verðbreytingar vegna framkvæmda við vegagerð. Þannig hafi verið ljóst að tenging við byggingarvísitölu væri einungis viðmið.
5. Þessi augljósa staðreynd sé ennþá skýrari í ljósi þessi að þetta sé í annað skiptið á áratug sem stefnandi geri kröfu sem þessa fyrir dómstólum. Auk þess hafi byggingarvísitalan í gegnum tíðina tekið ýmsum breytingum, svo sem vegna lagabreytinga og samhliða áföngum í kjarasamningum, enda sé vísitalan einnig tengd við laun í byggingariðnaði. Stefnanda hafi því verið í lófa lagið að gæta þess við samningsgerð sína að áhætta sem þessi félli á stefnda hafi stefnandi talið slíkt æskilegt. Sérstaklega hafi verið samið um að verðbætur féllu niður ef vísitalan yrði lægri en 142,1 stig og þannig í raun gert ráð fyrir því að vísitalan gæti komið til hækkunar eða lækkunar samningsgreiðslna. Ógerningur er að ætla undir rekstri verks að fara að þrátta um öll þau atriði sem geti haft áhrif á umsamda vísitölu. Engin vísitala er fullkomin fyrir það verkefni sem aðilar sömdu um og þeir hafi ákveðið að binda verksamningsfjárhæðina við byggingarvísitölu.
6. Stefndi hefur ekki forsendur til að samþykkja eða hafna þeirri fullyrðingu að á þeim tímapunkti sem lagabreyting tók gildi hafi byggingarvísitalan lækkað um 3,1%. Hins vegar telur stefndi augljóst að áhrif lagabreytingarinnar eru ekki 3,1% í hverjum mánuði á gildistíma lagaákvæðisins.
7. Tilgangur lagasetningarinnar hafi verið að örva atvinnulífið og hvetja einstaklinga til að fara í framkvæmdir. Óumdeilt sé að þessi hvatning hafi haft jákvæð áhrif á nákvæmlega þær framkvæmdir sem hafa áhrif á byggingarvísitöluna. Þannig hafi lagabreytingin strax haft í för með sér að meiri eftirspurn hafi orðið eftir iðnaðarmönnum sem hafi gætt afar hratt í gjaldskrá þeirra. Þá hafi viðspyrnan gengið í heild sinni svo vel upp að vöruskortur hafi orðið á ýmsu hráefni á Íslandi. Það sé eftirtektarvert að vöruskortur virðist helst hafa orðið á byggingarefni. Þessar tvær staðreyndir, eftirspurn eftir iðnaðarmönnum og vöruskortur, hljóti að hafa haft áhrif á byggingarvísitöluna. Hins vegar verði að telja að áhrifin hafi haft mun minni áhrif á kostnað í vegagerð. Þannig hefði lagabreytingin ekki haft bein áhrif á eftirspurn eftir vélamönnum og starfsmönnum í vegagerð og ekki verði séð að vöruskortur hafi orðið á möl og efni til vegagerðar. Þannig gæti, þegar litið sé heildstætt á atvik, byggingarvísitalan hafa hækkað mun meira í kjölfarið en hún hefði gert ef ekki hefði komið til lagabreytingarinnar.
8. Kostnaður húsbyggjenda hafi, miðað við framangreindar röksemdir, hækkað en ekki verði séð að kostnaður vegagerðarverktaka hafi hækkað. Þannig megi fullyrða að heildaráhrif lagabreytingarinnar séu ekki 3,1% fyrir stefnanda. Mögulega gæti stefnandi hafa grætt á lagabreytingunni. Ef krafa hans yrði tekin til greina mætti fullyrða að hann hefði grætt á henni. Meint tjón stefnanda sé því með öllu ósannað. Stefndi mótmælir einnig sérstaklega kröfu stefnanda um dráttarvexti. Stefnandi hafi fyrst gert fyrirvara við að miðað yrði við breytta byggingarvísitölu með bréfi til stefnda 16. október 2020 en engin krafa hafi verið sett fram af hálfu stefnanda fyrr en í stefnu. Því beri í fyrsta lagi að miða við málshöfðunardag.
9. Hvað málatilbúnað stefnanda um sanngirni í kröfugerð, meintan forsendubrest og óréttmæta auðgun stefnda snerti vísi stefndi til þess að í framangreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 417/2011 og 392/2011 komi fram að byggingarvísitala tæki mið af tiltekinni gerð íbúðarhúsnæðis og byggingarkostnaði á höfuðborgarsvæðinu sem meðal annars tæki mið af endurgreiðslu virðisaukaskatts. Um ákvörðun aðila um að binda verklaun við vísitöluna hafi Hæstiréttur sagt í dómi sínum nr. 392/2011:

Með því að semja um að fjárhæð verklauna fyrir verk stefnda í þágu áfrýjanda

myndi hækka eða lækka í samræmi við breytingar á þessari vísitölu tóku báðir aðilarnir augljósa áhættu af því að atriði, sem á engan hátt tengdust framkvæmd þessa verks, gætu haft áhrif á endurgjald fyrir það. Að þessu virtu standa engin haldbær rök til að víkja frá ákvæðum verksamnings aðilanna um fjárhæð verklauna á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga með síðari breytingum, sökum þess að sú áhætta hafi gengið eftir stefnda í óhag. [feitletrun lögmanns stefnda]

1. Dómafordæmi um þessar málsástæður stefnanda séu því mjög skýr. Með því að binda verkalaun við byggingarvísitöluna hafi báðir aðilar tekið áhættu sem þeim hafi verið ljós við samningsgerð. Engar breytingar hafi orðið sem gefi tilefni til að dæma um þessar málsástæður með öðrum hætti nú. Sveifla vegna verðbóta sé ekki svo mikil að hún teljist ósanngjörn eða feli í sér forsendubrest. Reglur um óréttmæta auðgun geti síðan aldrei átt við í fyrirliggjandi máli þar sem deilt sé um verðbætur. Það verði að halda því til haga að endurgjald stefnanda sé ekki lægra en hann ráðgerði. Það hafi bara ekki hækkað jafn mikið og hann hafi vilja til.

Niðurstaða

1. Í máli þessu deila aðilar um hvort og hvaða áhrif lækkun byggingarvísitölu í maí 2020 eigi að hafa á samning aðila frá 3. maí 2019 um vegaframkvæmdir sem bar verkheitið Reykjanesbraut (41) Kaldárselsvegur – Krísuvíkurvegur sem aðilar sömdu um í kjölfar útboðs. Í útboðslýsingu frá því í febrúar sama ár, sem umsamið var að væri hluti af samningi aðila, var í 3. kafla fjallað um greiðslur og þar undir var í ákvæði 3.2.1, undir fyrirsögninni Almennar verðbætur, fjallað um að reikningar yrðu verðbættir miðað við byggingarvísitölu með því gildi sem við ætti í upphafi þess tímabils sem innheimt væri fyrir. Grunnvísitala samningsins var skilgreind sem 142,1 stig og gilti fyrir febrúar 2019. Einingaverð samningsins áttu að miðast við hana. Tekið var fram að verðbætur féllu niður ef vísitalan væri lægri á viðkomandi tíma en viðmiðunarvísitala. Þá var fjallað um verðbætur asfalts á öðrum forsendum í ákvæði 3.2.2 en enginn ágreiningur er milli aðila um það ákvæði.
2. Fyrir liggur að vísitala byggingarkostnaðar lækkaði í maí 2020 samkvæmt tilkynningu Hagstofu Íslands 19. maí sama ár í 147,6 stig eða um 2,8% sem helgaðist af því að vinnuliður vísitölunnar lækkaði um 8,6% en á móti kom hækkun á innfluttu efni um 1,6%. Vísitala aprílmánaðar nam 151,8 stigum, en samkvæmt gögnum málsins hafði hún hækkað um 2,8% í þeim mánuði þannig að sú hækkun gekk í raun til baka í maí. Í þessu sambandi má halda til haga að á tímabilinu febrúar 2020 til og með september 2021 urðu mjög litlar breytingar á vísitölunni, oftast vel innan við hálft prósent að fyrrgreindum mánuðum undanskildum sem og janúar 2021 er vísitalan hækkaði um 2,1%, væntanlega í kjölfar kjarasamningsbundinnar hækkunar launa iðnaðarmanna og verkamanna í byggingariðnaði. Fyrir utan maímánuð 2020 breyttist vísitalan í takt við mældar verðlagsbreytingar með hefðbundnum hætti út samningstíma verksamnings aðila í samræmi við lög nr. 42/1987 um vísitölu byggingarkostnaðar sem voru í gildi á þeim tíma.
3. Breyting vísitölunnar í maí 2020 helgaðist af því að með lögum nr. 25/2020, sem tóku gildi 31. mars 2020, um tímabundnar ráðstafanir til að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldurs kórónuveiru (Covid-19), var meðal annars hækkað endurgreiðsluhlutfall virðisaukaskatts af vinnu við byggingarframkvæmdir íbúðarhúsnæðis í 100%, sbr. 7. gr. laganna, sem leiddi til framangreindrar lækkunar á vinnulið vísitölunnar. Í stað þess síðan að vísitalan myndi hækka í maímánuði um 0,3%, í 152,3 stig, sem ella hefði orðið vegna hækkunar á innfluttu efni, lækkaði hún um framangreind 2,8%. Samtals nam breytingin þannig 3,1%.
4. Kjarni ágreinings aðila þessa dómsmáls lýtur að þeim grundvelli kröfu stefnanda að litið verið framhjá breytingunni sem varð á byggingarvísitölunni í maí 2020 og þá með vísan til ákvæðis í grein 5.1.13 í ÍST 30, almennra útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir, sem óumdeilt er að gilti sem hluti af verksamningi aðila til fyllingar. Ákvæðið hljóðar svo:

Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á

samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.

1. Á þeim grunni höfðaði stefnandi mál þetta og krafðist þess að stefnda yrði gert að greiða sér fjárhæð sem væri 3,1% hærri en fjárhæð verðbóta sem tilgreindar eru í útgefnum reikningum eftir maí 2020. Í þeim reikningum hafði verið tekið mið af útgefnu gildi vísitölu byggingarkostnaðar.
2. Undir rekstri málsins hefur stefnandi aflað tveggja matsgerða dómkvadds manns en með þeim matsgerðum var aðferð stefnanda við að reikna út nefndan mismun staðfest. Með matsgerðunum var því slegið föstu hver vísitala byggingarkostnaðar hefði orðið fyrir einstaka mánuði á tímabilinu eftir 1. maí 2020 ef ekki hefði gætt framangreindra áhrifa af 7. gr. laga nr. 25/2020. Nokkru munaði þó í niðurstöðu útreikninga en stefnandi lækkaði endanlega dómkröfu sína í 32.125.832 krónur í upphafi aðalmeðferðar til samræmis við niðurstöður matsmanns.
3. Stefndi hefur ekki andmælt niðurstöðum útreikninga dómkvadds matsmanns, auk þess sem ekkert í fyrirliggjandi gögnum gefur tilefni til að rengja niðurstöðurnar. Þær verða þannig lagðar til grundvallar við úrlausn málsins.
4. Óumdeilt er að umsamin vísitala er ekki sniðin að vegavinnu og gatnagerð. Er framangreindur samningur var gerður milli aðila voru í gildi sérlög um vísitölu byggingarkostnaðar nr. 42/1987, en grundvöllur breytinga á vísitölunni byggði á breytingum á byggingarkostnaði svonefnds vísitöluhúss, sbr. 1. gr. laganna. Það hús samkvæmt þágildandi skilgreiningu Hagstofu Íslands var þriggja hæða fjölbýlishús á höfuðborgarsvæðinu. Nánar var skilgreint að um svalagangahús væri að ræða með 18 íbúðum og hálfniðurgrafinni bílageymslu þar sem væru bílastæði fyrir hverja íbúð. Gert væri ráð fyrir malbikuðu bílastæði á þaki bílageymslunnar en þaðan væri jafnframt gengt inn í stigahús hússins. Húsið væri staðsteypt að hluta en að hluta reist úr forsteyptum einingum. Milliveggir í íbúðunum væru úr gifsi. Lyfta væri í húsinu og lóð frágengin með grasi, gróðri og barnaleiksvæði.
5. Framangreind skilgreining er opinberlega birt af hálfu Hagstofunnar þannig að báðum aðilum máls þessa, sem báða má telja sérfróða í gerð verksamninga, mátti vera fullljóst að umsaminn verðlagsmælir sem gæti haft áhrif á samningsfjárhæð samnings þeirra, til hækkunar eða lækkunar, tók ekki mið af inntaki samningsins, vegagerð.
6. Þá má einnig til hliðsjónar líta til þeirra forsendna sem Alþingi lagði til grundvallar er lögin um byggingarvísitölu voru felld úr gildi miðað við 1. janúar 2022, með lögum nr. 43/2021, um brottfall laga um vísitölu byggingarkostnaðar.
7. Í lögskýringargögnum með þeim lögum kom fram að talið væri að lög um Hagstofu Íslands og opinbera hagskýrslugerð nr. 163/2007, væru fullnægjandi grundvöllur fyrir Hagstofuna til að reikna út vísitölu byggingarkostnaðar. Sú forsaga var einnig rakin að Samtök iðnaðarins hefðu óskað þess að lögin um vísitölu byggingarkostnaðar yrðu tekin til endurskoðunar að því leyti að byggingarkostnaður myndi miðast við verð án virðisaukaskatts með vísan til þess að átak stjórnvalda er fælist í 100% endurgreiðsluhlutfalli virðisaukaskatts valdi sveiflum á vísitölunni sem endurspegli ekki raunkostnað verksala og hafi þar af leiðandi óeðlileg áhrif á samninga sem tengdir væru við vísitöluna. Virðisaukaskattur yrði þannig tekinn út úr vísitölunni. Hagstofan tók undir þetta sjónarmið enda byggju fyrirtæki í byggingarstarfsemi við fyrirkomulag inn- og útsköttunar og ættu ekki tilkall til endurgreiðslu á virðisaukaskatti. Fyrirkomulag við húsbyggingar hefði að auki að mestu færst frá einstaklingsframtaki þar sem fólk stóð sjálft að byggingarframkvæmdum til byggingarfyrirtækja.
8. Af hálfu löggjafans var fallist á þessi rök en einnig horft til þess að tenging vísitölunnar við laun í byggingariðnaði með þeim hætti sem verið hefði birtist í skörpum breytingum jafnhliða áföngum í kjarasamningum sem kæmu fram við undirritun kjarasamninga og við umsamdar árlegar hlutfallshækkanir. Sú framkvæmd næmi ekki launaþróun sem yrði á öðrum tímabilum. Brottfall laganna væri nauðsynlegt til að gera Hagstofunni fært að uppfæra aðferðir við mælingu og útreikning vísitölunnar. Hagstofan geti þá breytt aðferð hvað varðar virðisaukaskatt við mælingu vísitölunnar svo að hún verði í samræmi við framkvæmd annars staðar á Norðurlöndum þar sem grundvöllur fyrir verðlagi byggingarkostnaðar væri mældur án virðisaukaskatts. Jafnframt yrði þá hægt að gera endurbætur á mælingu launaliðar í byggingarvísitölu og þannig aukin tenging mælingarinnar við launaþróun í byggingariðnaði. Þar með yrði komið til móts við notendur vísitölunnar sem kalli eftir meiri næmni við verðmælingu aðfanga í stað þess að vísitalan bregðist óreglulega við kjarasamningsbreytingum eða breytingum á virðisaukaskatti.
9. Þegar horft er meðal annars til þessarar umfjöllunar um grundvöll byggingarvísitölunnar liggur fyrir að þessi tiltekna vísitala getur í eðli sínu ekki verið fullkominn mælikvarði á verðlagsbreytingar við vegagerð, bæði sértækt þegar horft er til þess að hún miðast ekki við vegagerð heldur byggingu tiltekinnar tegundar húss og almennt þegar horft er til viðleitni löggjafans til að bregðast við flökti á vísitölunni vegna skarpra breytinga á þeim gildum sem vísitalan byggði á.
10. Stefnanda máttu vera ljósar þessar staðreyndir um eðli byggingarvísitölunnar er hann bauð í þær vegaframkvæmdir sem stefndi bauð út í Hafnarfirði í þetta sinn, bæði með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og ekki síður vegna atvika sem leiddu til málaferla stefnanda við Orkuveitu Reykjavíkur sem komu til kasta Hæstaréttar Íslands, sbr. dóm í máli nr. 392/2011 frá 7. júní 2012. Í því tilviki hafði einmitt samskonar tímabundin breyting löggjafans á rétti almennings til endurgreiðslu virðisaukaskatts leitt til lækkunar vísitölu byggingarkostnaðar. Sama dag kvað Hæstiréttur upp annan dóm í samskonar máli nr. 417/2011 sem stefndi átti aðild að. Niðurstaða Hæstaréttar í þessum málum varð sú að hafna samskonar málatilbúnaði og stefnandi byggir á í því máli sem hér er til úrlausnar.
11. Óumdeilt er að í hæstaréttarmáli nr. 392/2011 var sömu málsástæðum teflt fram af hálfu stefnanda og í því máli sem hér er til úrlausnar, að því viðbættu að í þessu máli byggir stefnandi einnig á því að honum beri endurgreiðsla vegna óréttmætrar auðgunar af hálfu stefnda.
12. Megingrundvöllur stefnanda fyrir málsókn sinni nú byggir á orðalagsbreytingu á ákvæði í ÍST 30 sem nú er í grein 5.1.13 og tekið er meðal annars orðrétt upp í efnisgrein 42 hér framar, en ÍST 30 staðlinum var breytt árið 2012. Eldra ákvæðið í grein 31.12 sem á reyndi í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar var svohljóðandi:

Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á

samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.

1. Fyrir liggur að núgildandi ákvæði var ekki sett í tilefni af dómsniðurstöðu Hæstaréttar í fyrrgreindum tveimur dómum frá 7. júní 2012 þar sem unnið hafði verið að breytingunni áður en þeir dómar voru kveðnir upp. Málsaðila greinir síðan á um tengsl breytinga á ÍST 30 staðlinum við þau sakarefni sem voru til úrlausnar í málunum en þau voru í eðli sínu þau sömu og eru nú til úrlausnar. Engum skýringargögnum er til að dreifa, svo sem fundargerðum eða minnisblöðum, sem hafi legið fyrir er Staðlaráð Íslands ákvað að breyta þessu ákvæði þegar staðallinn var endurútgefinn 2012, sbr. 2. gr. laga nr. 36/2003 um staðla og Staðalráð Íslands. Stefnandi vísaði í þessum efnum til Staðlamála, fréttabréfs Staðlaráðs, frá 15. nóvember 2011 sem gefið er út í samræmi við 6. gr. laganna, en sú tilvísun sætti andmælum af hálfu stefnda enda var fréttabréfið ekki lagt fram sem dómskjal heldur afhent meðal hliðsjónargagna. Þessi mótmæli stefnda eiga við rök að styðjast en að auki verður ekki séð að í fréttarbréfinu komi annað fram en að með nýrri útgáfu staðalsins sé reynt að kveða skýrar á um ýmis ákvæði og samskipti kaupenda og seljenda verkframkvæmda og samræma orðalag varðandi skyldur og réttindi þessara aðila án umfjöllunar um inntak slíkra breytinga né er þar skírskotað til málaferlanna sem þá voru yfirstandandi.
2. Stefnandi hefur í samræmi við réttarstöðu sína sem stefnandi málsins sönnunarbyrði þess að með breytingu ÍST 30 staðalsins hafi markmiðið verið að bregðast við þeim ágreiningi sem var til úrlausnar fyrir dómstólum. Stefnandi hefur með hliðsjón af framangreindu ekki risið undir þeirri sönnunarbyrði. Engin gögn hafa verið lögð fram sem skjóta stoðum undir þann málatilbúnað að með breytingu staðalsins hafi staðið til að færa efni hans í það horf sem lesa megi út úr sératkvæðum í framangreindum dómum Hæstaréttar. Slík ráðagerð verður að mati dómsins ekki lesinn út úr samanburði á grein 5.1.13 og forvera þess í grein 31.12.
3. Ákvæði ÍST 30, eins og því var breytt, verður þannig að túlka út frá orðanna hljóðan og þá með hliðsjón af fyrrgreindum dómsniðurstöðum. Þá verður að auki að túlka þetta ákvæði staðalsins í samhengi við ákvæði samnings aðila. Sérstaklega í ljósi þess að beinlínis er tekið fram í 4. gr. verksamnings aðila, sem dagsettur er 3. maí 2019, að greini á milli samningsins og skilmála ÍST 30 ráði orðalag samningsins. Í grein 3.2.1 í útboðslýsingu sem er hluti af verksamningnum er vísað til þess að um almennar verðbætur fari í samræmi við byggingarvísitölu reiknað út með tiltekinni grunnvísitölu miðað við febrúar 2019, eins og áður hefur verið reifað. Í kröfugerð stefnanda felst í raun að vikið verði frá þessu umsamda verðlagsviðmiði þar sem vísað er beint til lögbundinnar vísitölu og þess í stað búið til nýtt verðlagsviðmið í stað vísitölu byggingarkostnaðar. Þetta verðlagsviðmið, 3,1% lægra en vísitala byggingarkostnaðar, taki við af hinni umsömdu vísitölu frá og með maímánuði 2020 og gildi þar eftir.
4. Ekki verður séð að þessi túlkun stefnanda á ákvæði ÍST 30 í grein 5.1.13 eigi sér stoð í orðalagi ákvæðisins eða leiði af forsendum Hæstaréttar í dómi í máli nr. 392/2011 þannig að nú sé orðalagið orðið með því inntaki að hægt sé að taka upp þráðinn þar sem forsendum dóms Hæstaréttar sleppi og komast að öndverðri niðurstöðu.
5. Að mati dómsins verður ennfremur ekki heldur framhjá því litið að lokaorð tilvitnaðs ákvæðis í grein 5.1.13 eru þau sömu og í grein 31.12 í eldri útgáfu staðalsins. Í báðum tilvikum er sá varnagli sleginn að hægt sé að krefjast breytinga vegna áhrifa á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki. Í því tilviki sem hér er til úrlausnar eru það einmitt reglur um verðbreytingar sem endurspegla breytinguna sem um ræðir en engin sönnun liggur fyrir um að kostnaður stefnanda, til dæmis vegna launa eða aðfagna hafi hækkað af þeim sökum. Í málinu er um að ræða lækkun á kostnaði stefnda sem leiðir af lækkun vísitölunnar. Stefnandi hefur að mati dómsins ekki telft fram neinum haldbærum rökum fyrir því að sú staðreynd eigi að leiða til þess að á grein 5.1.13 reyni. Verðbættar reikningsfjárhæðir stefnanda tóku mið af hagfelldari þróunar vísitölu byggingarkostnaðar stefnda til hagsbóta sem leiddi í þessu tilviki af sértæku inngripi löggjafans er laut að endurgreiðsluhlutfalli virðisaukaskatts. Að mati dómsins eru ekki forsendur til að túlka ákvæði ÍST 30 í grein 5.1.13 svo rúmt sem stefnandi byggir á en í því sambandi verður ekki framhjá því litið að í raun felur ákvæðið í sér sérreglu sem hefur að geyma force majeure eðli. Ákvæðinu verður tæpast beitt nema skyndilegur ófyrirséður atburður gerist í þeim skilgreindu tilvikum sem fjallað er um í ákvæðinu án þess að hinn umsamdi verðmælir grípi þá breytingu til þess að réttaráhrif þess leysist úr læðingi og hafi breytingar á samningi aðila í för með sér.
6. Í þessu samhengi verður einnig að horfa til þess að það er langt því frá fágætt að slíkar aðstæður komi upp hérlendis að forsendur að baki vísitölu byggingarverðs breytist. Þannig má nefna í dæmaskyni að í tvígang á tæplega 14 ára tímabili voru sett lög sem fólu í sér að boðið var tímabundið upp á 100% endurgreiðsluhlutfall virðisaukaskatts og tímabil endurgreiðslunnar ítrekað framlengd. Fyrst voru sett lög nr. 10/2009 um breytingar á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sem tóku gildi 11. mars 2009, en heimildin varði allt fram á árið 2015, og svo lög nr. 25/2020 sem tóku gildi í 31. mars 2020 en álagning virðisaukaskatts var svo endanlega tekin út úr útreikningi vísitölu byggingarkostnaðar 1. janúar 2022 með lögum nr. 43/2021.
7. Loks má nefna að síðustu 14 árin sem lög nr. 42/1987 um vísitölu byggingarkostnaðar voru í gildi var samkvæmt framangreindu virðisaukaskattur á byggingarkostnað einungis innifalinn í útreikningi vísitölu byggingarkostnaðar í sex ár. Í því ljósi og með hliðsjón af því að þótt óvenjulegar aðstæður í þjóðfélaginu hefðu leitt til þess að stjórnvöld ákváðu að örva hagkerfið í tvígang með endurgreiðslu virðisaukaskatts, sem hafði lækkun á vísitölu byggingarverðs í för með sér sem hliðarverkun, verða þær aðgerðir tæplega flokkaðar undir slíkar ófyrirséðar forsendur og ástand að rök standi til þess að sérregla í grein 5.1.13 í ÍST 30 komi til skoðunar og leysist úr læðingi.
8. Með hliðsjón af framangreindu og þegar sérstaklega er horft til þess að vísitala byggingarkostnaðar mældi ekki verðlagsbreytingar á framkvæmdakostnaði við vegagerð heldur höfð til viðmiðunar og hliðsjónar verður ekki á það fallist að rök standi til þess að fallast á túlkun stefnanda á títtnefndri grein 5.1.13 í ÍST 30.
9. Að sama brunni ber hvað varðar málsástæður stefnanda er lúta að brostnum forsendum og því að beita eigi 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Ekki verður séð með hliðsjón af framanröktu að málatilbúnaður stefnanda í þeim efnum eigi við rök að styðjast. Má í þessum efnum í raun vísa til títtnefndra dóma Hæstaréttar frá 7. júní 2012, í málum nr. 392/2011 og 417/2011, þar sem tekið var afdráttarlaust af skarið um að með því að semja um að fjárhæð verklauna myndi hækka eða lækka í samræmi við breytingar á vísitölu byggingarkostnaðar hafi báðir samningsaðilar tekið augljósa áhættu af því að atriði, sem á engan hátt tengdist framkvæmd umsamins verks, gætu haft áhrif á endurgjald fyrir það. Hæstiréttur sló því föstu í dómum sínum að þessu virtu að engin haldbær rök stæðu til þess að víkja frá ákvæðum verksamningsins um fjárhæð verklauna á grundvelli 36. gr., sökum þess að sú áhætta hefði gengið eftir, verktökum í óhag. Sama á við hér þannig að ekki verður fallist á málatilbúnað stefnanda á þessum grunni.
10. Að auki byggir stefnandi á því að verði samningsfjárhæðin ekki leiðrétt sé um að ræða óréttmæta auðgun stefnda á kostnað stefnanda á grundvelli sömu sjónarmiða. Stefnandi telur sig eiga auðgunarkröfu á hendur stefnda sem byggist á málsástæðu um að sá sem hlotið hafi óréttmæta auðgun á kostnað annars skuli skila hinum ávinningi sínum. Sá sem heldur slíkri kröfu uppi þarf að hafa beðið sannanlegt tjón og gagnaðilinn auðgast í nægjanlega beinum tengslum við tjónið.
11. Á þessa málsástæðu verður ekki fallist enda verður ekki séð að önnur sjónarmið eigi við í þessum efnum en þau sem reifuð voru hér að framan í efnisgrein 63 með tilliti til títtnefndra dóma Hæstaréttar, en með vísan til þeirra röksemda verður ekki séð að til staðar sé óréttmæt auðgun og enn síður að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni enda vandséð hvernig það telst bótaskylt tjón að verðmælir eins og vísitala lækki, enda endurspeglar hún verðlagsþróun. Stefnanda er ekki tækt að byggja á að slík þróun geti einungis leitt til hækkunar þótt umsamið hafi verið að hún gæti ekki leitt til lækkunar niður fyrir hina umsömdu viðmiðunarvísitölu 142,1 stig. Þótt algengast sé að verðlag á Íslandi þróist í þá átt að vísitölur hækki er það þvert gegn eðli vísitölu að litið sé svo á að hún geti bara hækkað. Stjórnvöld geta til dæmis gripið til aðgerða sem hafa öfug áhrif á vísitölur eins og dæmin sanna. Því verður þessari málsástæðu hafnað.
12. Stefndi verðu í samræmi við framangreint sýknaður af kröfum stefnanda og stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem ákveðinn er að álitum eins og nánar greinir í dómsorði með hliðsjón af umfangi málsins.
13. Hjördís Halldórsdóttir lögmaður flutti málið af hálfu stefnanda og Bjarki Þór Sveinsson lögmaður fyrir stefnda. Björn L. Bergsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

Dómsorð:

Stefndi, Vegagerðin, er sýkn af kröfu stefnanda, Ístaks hf. Stefnandi greiði stefnda 2.100.000 krónur í málskostnað.

Björn L. Bergsson