Dómstólaleit

Dómur

Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 26. nóvember 2019. Stefnandi er Íslenskir aðalverktakar hf., Höfðabakka 9, 110 Reykjavík. Stefndi er Sorpa bs., Gylfaflöt 5, 112 Reykjavík.

Stefnandi gerir þær kröfur aðallega að stefnda verði gert að greiða honum 189.427.756 krónur með dráttarvöxtum frá 26. september 2019 til greiðsludags auk málskostnaðar.

Til vara krefst stefnandi að stefndi greiði honum 43.902.655 með dráttarvöxtum frá 26. september 2019 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar í báðum tilvikum.

Stefndi krefst aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnada verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar.

Mál þetta var dómtekið að loknum munnlegum málflutningi þann 24. nóvember sl.

I

Helstu málsatvik

Í nóvember 2017 bauð stefndi út með almennu útboði verk sem fólst í því að reisa gas- og jarðgerðarstöð á Álfsnesi. Í útboðsskilmálum verksins áskildi stefndi sér rétt til að hafna tilboðum í verkið sem væru 10% yfir kostnaðaráætlun.

Fjögur tilboð bárust í verkið sem voru öll 10% yfir kostnaðaráætlun og hafnaði stefndi þeim öllum með bréfi dagsettu 21. febrúar 2018. Í bréfinu var einnig tilkynnt að ákveðið hefði verið að hefja samningskaupaferli við þá bjóðendur sem uppfylltu fjárhagslegar og tæknilegar kröfur, með vísan til a-liðar 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 sem heimilar samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar.

Með tölvuskeyti 28. febrúar 2018 var þeim aðilum sem uppfylltu skilyrðin boðin þátttaka í samningskaupaferlinu. Í tölvuskeytinu er tekið fram að markmiðið með ferlinu sé að ná fram aðgengilegu tilboði án þess að vikið sé í verulegum atriðum frá skilmálum upphaflegra útboðsgagna. Þrír aðilar tilkynntu um þátttöku og hélt stefndi fund með hverjum þeirra áður en útboðsgögn voru gefin út. Fundur stefnanda og stefnda fór fram 6. mars 2018. Í fundargerð kemur fram að stefndi áskilji sér rétt til að nota tillögur frá öllum þátttakendum og geri sér væntingar um að ná niður kostnaði í ferlinu. Bókað er sérstaklega að kallað sé eftir tillögum frá stefnanda sem stuðli að lækkun kostnaðar við verkið og óskað eftir að hann kynni þær tillögur á fundi 13. mars 2018.

Í fundargerð fundarins frá 13. mars 2018 var bókað um tillögur stefnanda um lækkun kostnaðar. Þar var m.a. vikið að því að sleppa mætti torfi á þaki og einfalda uppbyggingu á þökum. Samkvæmt útboðsskilmálum skyldi verktaki skila af sér fyllilega nothæfu torfþaki með fullnægjandi einangrun, klæðningu og frárennsli, sbr. ákvæði 3.3.3.1 í verklýsingu. Þann 27. mars 2018 var gefinn út viðauki við upphaflegu útboðsgögnin og verður að líta svo að það hafi verið þau útboðsgögn sem giltu í samningskaupaferlinu. Í upphafi viðaukans var gerð grein fyrir þeim breytingum á verkinu sem ætlað væri að draga úr kostnaði. Að öðru leyti giltu útboðsgögnin í upphaflega útboðinu með ákveðnum breytingum sem voru sérstaklega gulmerktar og fólust ýmist í yfirstrikunum á fyrri texta eða viðbótum. Í ákvæðum 4.3 og 4.5 var nú tekið fram að ekki væri heimilt að skila inn frávikstilboðum. Áður hafði verið heimilt að gera slík tilboð samkvæmt ákvæði 4.5, að uppfylltum ákveðnum skilyrðum, en við breytinguna var þessi heimild felld niður og yfirstrikuð. Í samræmi við þessa breytingu voru ýmis ákvæði í útboðsgögnunum sem vísuðu til frávika í tilboðsgerð felld niður, með því að auðkenna þau með yfirstrikunum og gulmerkja.

Í ákvæði 6.10 í útboðsgögnum var fjallað um skilyrði þess að tilboð teldist gilt. Þar kom fram að tilboð væru gild sem uppfylltu kröfur útboðsgagnanna án verulegra frávika, fyrirvara eða vöntunar. Í ákvæðinu sagði að með verulegu fráviki, fyrirvara eða vöntun væri átt við það að ef slíkt tilboð yrði samþykkt þá hefði það veruleg áhrif á umfang, gæði eða framkvæmd verksins, eða takmarkaði að verulegu leyti, andstætt ákvæðum útboðsgagnanna, réttindi verkkaupa eða skyldur bjóðanda samkvæmt fyrirhuguðum samningi eða, ef slíkt yrði leiðrétt, myndi það leiða til ósanngjarnra áhrifa á samkeppnisstöðu annarra bjóðenda sem hefðu lagt fram gilt tilboð.

Í viðauka 12 með útboðsgögnum var gert ráð fyrir að bjóðendur gætu gert grein fyrir frávikum eða undanþágum frá útboðsskilmálum. Í lok viðaukans var óskað eftir því að hakað yrði í sérstakan reit þar sem tilboðið væri annaðhvort staðfest í fullu samræmi við útboðslýsinguna og þá samningsskilmála sem um hana giltu eða staðfest að undanskildum þeim athugasemdum/undantekningum sem útlistaðar væru í viðaukanum.

Einungis átti að fylla út einn reit og merkti stefnandi við að tilboð hans væri í fullu samræmi við útboðslýsingu og samningsskilmála. Ístak hf. merkti í seinni reitinn og staðfesti boð sitt að undanskildum athugasemdum (e comments/exceptioins) í viðauka

1. Meðal þeirra frávika/undanþága (e. deviation/exceptions) sem komu fram í tilboði Ístaks hf. voru breytingar á kröfum vegna steypu sem samkvæmt ákvæði 3.5.3 í verklýsingu skyldu vera að að lágmarki C40/50:XA3, en XA3 var tilvísun í tiltekinn áreitisflokk. Í tilboði Ístaks hf. var gert ráð fyrir að steinsteypa uppfyllti kröfur í samræmi við norskan staðal. Í ákvæði 3.3.3.1 í verklýsingu og ákvæði 1.4 í viðauka var fjallað um frágang þaka. Þar sagði að verktaki skyldi skila af sér fyllilega nothæfu torfþaki með fullnægjandi einangrun, klæðningu og frárennsli. Í viðauka var þakinu skipt niður í fimm svæði eftir frágangi hvers þaks, og bætt við greiðslulið 3.3.3.5 vegna frágangs á þaki á lægra CLT svæði, með fullnægjandi einangrun. Þetta svæði tekur til þess hluta þaks sem nær yfir móttöku og geymslusvæðis moltu, með fullnægjandi einangrun. Þá var bætt við greiðslulið 3.3.3.7 vegna frágangs þaks á efra CLT svæði, með fullnægjandi einangrun.

   Þetta svæði liggur á milli vinnslukrónna og skimunarsvæðis moltu. Loks var bætt við greiðslulið 3.3.3.8 sem náði til frágangs á þaki á steyptum plötum yfir þroskunarkróm, með fullnægjandi einangrun. Í tilboði Ístaks hf. var ekki gert ráð fyrir einangrun á þaki eða veggjum í þessum hluta húsnæðisins.

   Í ákvæði 6.7 í útboðsgögnum var fjallað um mat á tilboðum. Þar kom fram að tilboðsverð hefði vægið 100%. Tilboðin voru opnuð þann 17. apríl 2018. Tilboð Ístaks hf. var lægst, 4.116.008.972 krónur, en tilboð stefnanda var 4.149.481.748 krónur. Mismunurinn nam því samtals 33.475.776 krónum. Stefndi óskaði eftir skýringum á tilboði Ístaks, en gert var ráð fyrir slíkri heimild í grein 6.2 í útboðsgögnum. Frá því að tilboðin voru opnuð og þar til skýringarfundur var haldinn með Ístaki hf. áttu stefndi og ráðgjafar hans ýmis samskipti vegna fyrirvara í tilboði Ístaks hf. Í þessum samskiptum kemur fram að flestir þessara fyrirvara séu eðlilegir, að undanskildum kröfum til steypu og umfangs einangrunar í þaki. Degi fyrir skýringarfundinn með Ístaki hf. er í tölvuskeyti frá ráðgjafanum til stefnda tekið fram að sé einhver breytingartillaga frávik frá ófrávíkjanlegum kröfum útboðsins verði að leggja mat á virði fráviksins og greina hvort það breyti röð tilboða. Skýringarfundur var haldinn með Ístaki hf. þann 27. apríl 2018. Í fundargerð staðfestir forsvarsmaður Ístaks hf. að tilboðið sé í samræmi við ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur útboðsgagnanna og þau atriði sem komi fram á tilboðsblaði séu skýringar á hönnun og útfærslu við framkvæmd verksins.

   Með bréfi stefnda til stefnanda 4. maí 2018 var stefnanda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Ístaks hf. Í framhaldi af bréfaskriftum á milli aðila á árinu 2019 höfðaði stefnandi mál þetta á hendur stefnda. Undir rekstri málsins var dómkvaddur matsmaður til að svara ákveðnum spurningum varðandi verkið. Í matsgerð hans frá 15. febrúar 2021 kemur m.a. fram að heildarkostnaður vegna einangrunar á þökum sé 34.548.150 krónur og heildarkostnaður við að uppfylla steypuflokk XA3 nemi 13.223.925 krónum.

   Ágreiningur stefnanda og stefnda lýtur einkum að því hvort tilboð Ístaks hf. hafi verið í samræmi við þá skilmála sem lágu til grundvallar samningskaupaferlinu, hvort jafnræðis hafi verið gætt í útboðsferlinu og hvort skilyrði bótakröfu séu fyrir hendi.

II.

Málsástæður stefnanda

Aðalkrafa stefnanda byggist á 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016, þar sem vísað er til þess að um skaðabætur vegna brota á lögunum fari eftir almennum reglum. Byggt er á því að samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins eigi stefnandi rétt á bótum sem samvari þeim hagnaði sem hann hafi orðið af vegna brots. Stefnandi telur sig geta sýnt fram á að á honum hafi verið brotið og að það hafi leitt til þess að hann varð af því verki sem hér um ræðir.

Stefnandi byggir á því að að það hafi verið óheimilt að taka tilboði Ístaks hf. í áðurnefndu samningskaupaferli. Samkvæmt 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, sem er óumdeilt að giltu um innkaupin, sé stefndi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hafi haft í för með sér og samsvari þeim hagnaði sem stefnandi hafi orðio af. Samkvæmt dómaframkvæmd þurfi stefnandi eingöngu að sanna að á honum hafi verið brotið og að það hafi leitt til þess að hann varð af því verki sem hér um ræðir.

Stefnandi vísar til þess að samkvæmt kafla 4.5 í samningskaupagögnum hafi frávikstilboð verið óheimil. Tilboð Ístaks hf. hafi því þurft að uppfylla alla tæknilega skilmála útboðsgagna.

Reglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði, sbr. m.a. 1. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, komi í veg fyrir að heimilt sé að gefa tilboðsgjafa kost á að breyta tilboði sínu, falla frá frávikum eða gera aðrar ráðstafanir í tengslum við tilboðið sem breyti jafnræði bjóðenda eftir að búið er að skila tilboði. Þá sé óheimilt að breyta kröfum útboðsgagna, eftir að tilboðum hefur verið skilað, í því skyni að samræma kröfur útboðsgagna og tilboðsins.

Stefnandi byggir á því að af gögnum málsins megi ráða að Ístak hf. hafi í tilboði sínu gert ráð fyrir 11 frávikum í viðauka 12 með útboðsgögnum, einkum varðandi brunavarnir, steypu og einangrun. Þá hafi Ístak hf. merkt við að um frávikstilboð væri að ræða.

Tilboðið hafi því verið ógilt og hefði átt að vísa því frá, enda sé engin heimild til þess að lagfæra ógild tilboð með breytingum eftir á.

Stefnandi vísar til þess að ráðgjafar stefnda hafi vakið athygli stefnda á því að tilboð Ístaks hf. uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna þar sem umfang einangrunar í þaki væri minna en gerð væri krafa um og vísað væri í rangan staðal þegar kæmi að gæðum á steypu. Þá byggir stefnandi á því að forsvarsmenn stefnda hafi viljað leyna fyrirvara og frávikum sem voru á tilboði Ístaks fyrir stefnanda sem hefði átt næstlægsta tilboðið, sbr. tölvuskeyti 23. apríl 2018 þar sem segir eftirfarandi: „Hef ekki athugasemdir nema hvað þýða „smávægilegir fyrirvarar á tæknilegri útfærslu? Hvaða merkingu getur ÍAV lagt í þetta orðalag ef þetta minnisblað yrði gert opinbert?“ Í þessum gögnum komi auk þess fram að taka þurfi afstöðu til beiðna um frávik, leggja mat á virði fráviksins, leiðrétta það og greina hvort frávikið hafi breytt röð bjóðenda. Þetta virðist þó ekki hafa verið gert.

Stefnandi byggir á því að stefnda hafi borið að vísa frávikstilboði Ístaks frá þar sem slík tilboð hafi verið óheimil. Stefnanda hafi verið óheimilt að boða Ístak til viðræðna í þeim tilgangi að leiðrétta tiltekin atriði í tilboðinu og taka afstöðu til breytingartillagna þeirra, þ.e. hvort samþykkja eða hafna ætti frávikum. Með því hafi Ístaki verið gert kleift að leiðrétta og/eða breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða. Af fundargerð umrædds skýringarfundar megi ráða að Ístak hafi fallið frá nokkrum af þeim frávikum sem fram komu í tilboði félagsins og lagt til aðrar aðferðir til að uppfylla þarfir kaupanda, t.d. varðandi einangrun. Með þessu hafi stefndi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Samkvæmt 15.gr. laganna sé skylt að gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Þessi regla sé ein af grunnreglum laganna og henni sé ætlað að koma í veg fyrir að fyrirtækjum sé mismunað við innkaup eða samkeppni raskað.

Samkvæmt 82. gr. laganna skuli tilboð jafnframt talið ógilt ef það er ekki í samræmi við útboðsgögn. Sé kaupanda því óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum eða leyfa bjóðendum að aðlaga tilboð sín að útboðsgögnum eftir opnun tilboða.

Stefnandi vísar til þess að þær skýringar stefnda að samskipti hans við Ístak hf. hafi verið til nánari skýringar á tilboði félagsins fái ekki staðist og séu í beinni mótsögn við samskipti þeirra í apríl og maí 2018. Sömuleiðis hafi form tilboðsins verið með þeim hætti að bjóðandinn hakaði sjálfur við að um frávik væri að ræða. Skýringar stefnda séu auk þess efnislega rangar því í tilboði Ístaks hafi bæði verið fyrirvarar og efnisleg frávik frá útboðsgögnum. Í drögum að minnisblaði ráðgjafa stefnda frá 23. apríl 2081 segi að ná þurfi „samkomulagi ef gengið er til samninga við þá“. Í tölvuskeyti ráðgjafans frá 24. apríl 2018 sé vísað til þess að 9–10 af fyrirvörunum séu „ekki til vandræða“ en varðandi einangrun í þaki líti út fyrir að „umfang hennar sé minna en gerð er krafa um í gögnunum“. Í tölvuskeytasamskiptum 26. apríl 2018 til undirbúnings fundar með Ístaki þann 27. apríl 2018 vísi ráðgjafi og umsjónaraðili útboðsins til breytingartillagna en ekki skýringa á ófrávíkjanlegum kröfum útboðsins og segi að leggja þurfi mat á virði fráviksins og leiðrétta það og greina hvort það hafi breytt röð tilboða.

Stefnandi vísar til lista sem fylgdi tölvuskeyti ráðgjafa stefnda 26. apríl 2018, þar sem tekin hafi verið afstaða til breytinga eða undantekninga. í tilboði Ístaks hf. Ráðið verði af listanum að ætlunin hafi verið að hafna fráviki vegna eldvarna og eiginleika steypu svo og fráviki vegna klæðningar. Í skjalinu komi fram að ekki sé gert ráð fyrir einangrun á þaki og veggjum, sem verkkaupi hafni, enda eigi að ganga frá þaki með fullnægjandi einangrun. Í fundargerð skýringarfundar með Ístaki hf. 27. apríl 2018 komi fram að fyrirtækið leggi til aðra aðferð við einangrun, þ.e. svokallað viðsnúið þak. Tilboðið hafi hins vegar verið skýrt um að það gerði ekki ráð fyrir neinni einangrun. Ístaki hafi því verið heimilað að draga í land með fyrirvara sína og breyta tilboði sínu eftir að tilboðsfrestur rann út. Hér hafi því ekki verið um neinar skýringar að ræða heldur beinlínis breytingar og að einhverju marki aðlögun stefnda að fyrirvörum og breytingum Ístaks. Hvort tveggja hafi verið óheimilt. Þá sé sú skýring að skilyrði um nægjanlega einangrun hafi verið uppfyllt án sértækrar einangrunar hvorki í samræmi við afstöðu ráðgjafa stefnda né í samræmi við þá breytingu sem um var samið.

Stefnandi byggir á því að önnur frávik í tilboði Ístaks hafi verið til þess fallin að raska jafnræði við samanburð tilboða. Stefnandi vísar þar til stálgæða í svokölluðum Ractor- og Biogastönkum miðað við notkun AISI 304 stáls í stað AISI 316. Varðandi slitþolna steypu með stáltrefjum hafi tilboð Ístaks verið takmarkað við 30 kg á rúmmetra og auk þess skyldi athuga að nota plasttrefjar í stað stáltrefja. Þá komi fram í frávikaskjalinu að Ístak hafi miðað tilboð sitt við greiðslufyrirkomulag sem ráðgjafi stefnda hafi „hafnað“.

Ekki liggi fyrir hvernig úr þessu var leyst.

Stefnandi byggir á því að það fái ekki staðist að ákvæði 6.10 í samningskaupagögnum hafi heimilað stefnda að taka tilboði Ístaks, þar sem það hafi ekki falið í sér „verulega breytingu, fyrirvara eða vöntun“ í skilningi ákvæðisins. Þá standist ekki þau mótmæli stefnda að Ístaki hafi ekki gefist kostur á að breyta tilboði sínu. Ráðgjafar stefnda hafi talið tilboð Ístaks vera í andstöðu við ófrávíkjanlegar kröfur og að áður en gengið yrði til samninga þyrfti að komast að samkomulagi eða fá Ístak til að falla frá hinum óheimilu frávikum. Hugleiðingar um orðalag í fundargerðum renni stoðum undir það að stefndi hafi verið fullmeðvitaður um þetta brot sitt.

Stefnandi vísar til þess að meginreglan í útboðsrétti feli það í sér að unnt eigi að vera að taka tilboði bjóðanda án frekari orða eða frekari samninga, hvað þá lagfæringa eða breytinga á tilboðum. Þetta sé grundvallaratriði til að tryggja það jafnræði og gagnsæi sem opinber útboðsréttur gerir kröfu um svo að hægt sé að bera tilboð saman á jafnræðisgrunni. Í dómaframkvæmd um tilskipun 2004/18/EC (og afleidda löggjöf) hafi jafnan verið tekið mið af þessu þegar metið sé hvaða samskipti við bjóðendur geti verið heimil frá því að tilboði hefur verið skilað og þangað til því er tekið.

Stefnandi vísar til þess að frávikið, sem grein 6.10 í samningskaupagögnunum eigi að endurspegla, snúist eingöngu um atriði sem raski ekki samkeppni bjóðenda. Þar geti verið um að ræða vöntun á opinberum staðfestingargögnum, augljósar villur, skýringar o.fl. þar sem ekki sé hægt að breyta leikreglunum eftir á. Í þessu máli hafi verið gengið mun lengra. Tilboðinu hafi verið breytt og það tekið efnislegum stakkaskiptum í að minnsta kosti einu atriði. Þá virðist hafa verið slakað á kröfum útboðsskilmála til þess að gera Ístaki kleift að fá verkið. Stefnanda hafi ekki gefist kostur á að breyta sínu tilboði með sama hætti. Ekkert í hans tilboði hafi verið með sama sniði og fyrirvarar Ístaks.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki metið fjárhagslega þýðingu þess fyrir tilboð að Ístaki voru heimiluð frávik og/eða slakað var á kröfum í útboðsskilmálum. Afleiðingar þessara frávika hafi verið veruleg og raskað sannanlega jafnræði bjóðenda. Í útboðsgögnum hafi verið kveðið á um lágmarkskröfur til steypu og mismunandi eiginleika á milli einstakra byggingarhluta, sbr. t.d. móttökuhluta þar sem segir að nota skuli steypu miðað við tiltekinn lágmarksstyrkleika (C40/50:XA3). Í útboðsgögnum sé einnig vísað til tiltekinna lágmarksstaðla ÍST sem miða skuli við, ÍST EN 13670 og ÍST EN 206:2013. Í tilboði Ístaks hafi ekki verið vísað í þessa staðla heldur norskan staðal með heitinu NS-EN-206:2013+NA:2014. Samkvæmt upplýsingum stefnanda er sá staðall ekki lengur í gildi í Noregi, auk þess sem þar eru gerðar minni kröfur en í hinum íslenska staðli. Enga greiningu á þessu sé að finna í mati á tilboðum og enga skýringu á því hvers vegna fallið hafi verið frá því að hafna boði Ístaks vegna þessa.

Stefnandi vísar til þess að í íslenska staðlinum sé miðað við að til þess að uppfylla áreitisflokkinn XA 3 skuli lágmarksmagn sements vera 360 kg í hverjum rúmmetra af steypu. Samkvæmt þeim norsku stöðlum sem tilboð Ístaks byggðist á virðist miðað við 330 kg í hverjum rúmmetra, ef steypan er framleidd í samræmi við staðalinn. Þetta þýði minni sementskaup og lægri kostnað til að uppfylla hinn norska staðal. Í umfjöllun um tilboð Ístaks hafi ekkert komið fram um það hvernig til stæði að uppfylla kröfuna um steypustyrk (C). Ekkert liggi því fyrir um það við hvað tilboðið miðaðist né hvernig kostnaður hafi verið reiknaður við að uppfylla þessa kröfu. Í tilboði stefnanda hafi verið innifalinn kostnaður við að gera steypuna sýruheldna þar sem við átti á um 11.180 fermetra fleti. Viðbótarkostnaður á hvern fermetra hafi numið 3.120 kr. eða samtals um 34,8 milljónum króna.

Stefnandi byggir jafnframt á því að í tilboði hans hafi verið gert ráð fyrir einangrun þaks á þeim svæðum sem Ístaki virðist hafa verið heimilað að sleppa einangrun. Kostnaður sem stefnandi hafi gert ráð fyrir við einangrun þaks hafi numið 123,3 milljónum króna.

Þegar eingöngu séu skoðuð þau svæði þar sem Ístak sleppti einangrun megi sjá að í tilboðsfjárhæð stefnanda hafi verið gert ráð fyrir um 50,5 milljónum króna í einangrunarkostnað. Hér sé því um verulegt frávik að ræða sem hefði breytt röð bjóðenda ef allt hefði verið með felldu.

Stefnandi vísar til þess að breytt stálgæði, breytt greiðslufyrirkomulag og takmarkanir í tilboði Ístaks hf. varðandi stáltrefjar í steinsteypu hafi einnig haft fjárhagslega þýðingu við mat á tilboðum.

Stefnandi byggir á því að ef farið hefði verið að lögum hefði tilboði Ístaks verið vísað frá og tilboði stefnanda verið tekið. Lög um opinber innkaup hafi verið brotin með tvenns konar hætti. Annars vegar hafi óheimilu frávikstilboði Ístaks ekki verið hafnað sem ógildu. Hins vegar hafi Ístaki verið gert kleift að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða og kröfur útboðsgagna aðlagaðar að tilboði félagsins með þeim afleiðingum að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað. Stefnandi hafi verið metinn hæfur með tilliti til tæknilegra og fjárhagslegra krafna útboðsskilmála. Tilboð hans hafi verið metið gilt og ekki verið háð sömu annmörkum og tilboð Ístaks. Þá hafi tilboð stefnanda verið lægsta gilda tilboðið. Það sé því skýrt orsakasamband á milli háttsemi stefnda, þ.e. brota hans á lögum um opinber innkaup, og tjóns stefnanda.

Stefnandi byggir á því að röksemdir um að tilboð Ístaks hafi samt sem áður verið hagstæðast, hefði það verið metið á jafnræðisgrunni, séu haldlausar. Í lögum um opinber innkaup sé engin heimild til að reikna inn í tilboð eða bæta við tilboðsfjárhæðir liðum sem bjóðandi kýs að gera ekki ráð fyrir. Slíkum tilboðum beri að vísa frá. Þá verði auk þess ekki séð af gögnum málsins að neitt slíkt mat hafi farið fram áður en gengið var til samninga við Ístak. Kostnaðarútreikningar stefnanda bendi þvert á móti til hins gagnstæða.

Stefnandi vísar til þess að mismunur á tilboðum Ístaks og stefnanda hafi numið 33.472.821 krónu með virðisaukaskatti. Kostnaður í tilboði stefnanda við einangrun á þeim svæðum sem Ístak virðist hafa sleppt sé 50.502.879 krónur. Viðbótarkostnað við að gera steypu sýruheldna meti stefnandi á um 34,8 milljónir króna. Ef tekið er tillit til beggja þátta hefði tilboð stefnanda átt að lækka um 50.502.879 krónur fyrir einangrunina og 34.881.600 krónur fyrir steypuna, eða alls 85.384.479 krónur. Þar með hefði tilboð stefnanda orðið 51.911.658 krónum lægra en tilboð Ístaks. Ekki sé lagt mat á kostnað vegna annarra stálgæða og greiðslufyrirkomulags sem tilboð Ístaks miðaðist við.

Stefnandi byggir stefnufjárhæðina á því að hann hafi í útreikningum sínum á tilboðsstigi gert ráð fyrir um 9% framlegð af verkinu, þar af 5,5% í hreina álagningu en 0,5% til að standa straum af yfirstjórn og 3% vegna ófyrirséðrar áhættu. Stefndi hafi ekki borið brigður á þessa framsetningu kröfunnar. Tilboðsfjárhæð stefnanda nam 4.149.481.748 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti eða 3.346.557.030 krónum án virðisaukaskatts.

Þar hafi verið gert ráð fyrir 6% álagningu eða framlegð á verkkostnað, sem samsvari stefnufjárhæðinni, 189.427.756 krónum.

Stefnandi álíti bótaskylt tjón sem af ákvörðun stefnda leiði felast í töpuðum hagnaði vegna þess að hann fór á mis við verkið. Álagning á verkið í tilboðsútreikningum hafi í öllum skilningi verið hófleg og miðast við stærð verksins sem og stöðu verkkaupa sem opinbers aðila.

Þar sem stefnandi muni ekki vinna verkið hafi hann ekki tekið þá áhættu sem hluta álagningar hans var ætlað að verja hann gegn. Stefnandi telji því rétt að gera ekki kröfu um þann hluta álagningarinnar (3%). Því standi eftir 6% af tilboðsfjárhæð hans. Til frekari stuðnings kröfunni er bent á þá viðurkenndu staðreynd að verktakar miði almennt við að hafa hagnað af tilboðum og verksamningum. Hér sé um að ræða hlutfall verksamningsfjárhæðar sem sé innan marka þess sem dómstólar hafa dæmt sem hæfilegar bætur í sambærilegum tilvikum. Verði ekki fallist á þessi sjónarmið er þess krafist að fjárhæðin miðist við niðurstöðu dómkvadds matsmanns.

Verði ekki talið sýnt fram á orsakasamband á milli tapaðs hagnaðar stefnanda og hins bótaskylda brots gegn lögum um opinber innkaup er byggt á því að stefnandi eigi rétt á bótum samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Samkvæmt ákvæðinu skal greiða bjóðanda kostnað vegna tilboðsgerðar sýni hann fram á að kaupandi hafi gerst sekur um brot gegn lögunum. Nægjanlegt sé að sanna að bjóðandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Tilboð stefnanda hafi verið næstlægst og ekki hafi verið sýnt fram á annað en að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Í öllu falli skertust þeir möguleikar og urðu að engu.

Stefnandi vísar til þess að starfsmenn hans hafi varið alls 1.460 klst. í tilboðsgerðina.

Kostnaður við þá vinnu auk launatengdra gjalda nemi 30.776.800 krónum. Þá hafi ráðgjafarfyrirtækið Verkís hf. unnið með stefnanda að tilboðsgerðinni og varið 665,5 klst. í þá vinnu. Kostnaður við aðkeypta vinnu nemi því 13.125.855 krónum. Heildarkostnaður við tilboðsgerðina sé því 43.902.655 krónum.

III.

Málsástæður stefnda

Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að tilboð Ístaks hafi uppfyllt og verið í samræmi við allar kröfur samningskaupagagna. Þar sem tilboðið hafi verið lægst hafi stefnda beinlínis verið skylt að taka því. Í öðru lagi er byggt á því að jafnvel þó talið yrði að frávik hefðu verið í tilboðinu hafi það allt að einu verið gilt. Í öllu falli hafi frávik ekki leitt til þess að hafna bæri tilboðinu. Í þriðja lagi séu ekki uppfyllt skilyrði til að fallast á bótakröfu stefnanda. Í fjórða lagi er byggt á því að stefnandi hafi ekki sannað ætlað tjón sitt.

Stefndi mótmælir því að í tilboði Ístaks hafi falist fyrirvarar eða efnisleg frávik frá samningskaupagögnum, að Ístak hafi fengið færi á að breyta tilboði sínu eða að stefndi hafi að einhverju leyti breytt kröfum útboðsgagna í því skyni að aðlaga þau tilboði Ístaks eða raska jafnræði bjóðenda. Við opnun tilboða þann 17. apríl 2018 hafi verið ljóst að Ístak ætti lægsta tilboðið í verkið. Við yfirferð hafi komið í ljós að nokkur atriði í tilboðinu þörfnuðust frekari skýringa, sem sé alvanalegt, einkum þegar um er að ræða umfangsmikil verk og þar sem verktaki á ekki bara að framkvæma verkið heldur einnig hanna það að hluta. Stefndi vísar jafnframt til þess að í ákvæði 6.2 í samningskaupagögnum sé gert ráð fyrir að kalla megi eftir slíkum skýringum, í því skyni að skoða, meta og bera saman tilboð og hæfi bjóðenda. Eina skilyrðið sé að slíkar skýringar séu gerðar skriflega eða teknar fyrir á fundi þar sem haldin er fundargerð, eins og gert hafi verið í þessu tilviki.

Stefndi vísar jafnframt til þess að samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests, þegar upplýsingar eða gögn virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða tiltekin skjöl vantar. Stefndi hafi því haft fulla heimild til þess að óska eftir frekari skýringum á tilboði Ístaks, enda sé það í samræmi við vandaða framkvæmd opinberra innkaupa að fara yfir hvað felist í einstökum þáttum tilboðs og hvaða áhrif slíkt geti haft á tilboð viðkomandi.

Stefndi mótmælir því að tiltekin gögn málsins og samskipti stefnda og ráðgjafa hans eftir opnun tilboða leiði ein og sér til þess að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna eða verið frávikstilboð sem stefnda hafi borið að hafna. Þessi samskipti hafi öll átt sér stað fyrir skýringarfundinn með forsvarsmönnum Ístaks og einungis verið hugleiðingar stefnda og ráðgjafa hans um mat á tilboði félagsin, þar sem ítrekað sé tekið fram að þörf sé á nánari skýringum. Stefndi vísar jafnframt til þess að vinnugögn milli aðila breyti ekki þeirri niðurstöðu að tilboð Ístaks hafi verið gilt. Ekkert sé óeðlilegt við það að við yfirferð tilboða sé eitthvað óljóst eða bendi til að vikið sé að einhverju leyti frá kröfum útboðsgagnanna og slíkar hugleiðingar séu settar á blað. Við nánari yfirferð hafi ráðgjafar stefnda þó talið ljóst að flest atriðanna væru eðlileg og að einungis þyrfti að skýra tvö atriði nánar. Slíkt leiði ekki til þess að um raunverulegt frávik hafi verið að ræða og að tilboðið hafi verið ógilt. Það sé eðlilegt að aðilar hafi svigrúm og tíma til að meta tilboð og gildi þeirra. Líta verði til endanlegrar afstöðu verkkaupa á gildi tilboðs, en ekki fyrri samskipta. Endanlegt mat stefnda og ráðgjafa hans eftir skýringarfund hafi verið sú að tilboð Ístaks hf. uppfyllti allar kröfur útboðsgagna og að ekki væri um nein frávik að ræða.

Stefndi byggir á því að það breyti engu um mat á því hvort um frávikstilboð hafi verið að ræða að Ístak hafi í tilboði sínu merkt við neðri reitinn í viðauka nr. 12. Meta verði hvort þau atriði sem Ístak setti fram í viðauka nr. 12 hafi efnislega verið þess eðlis að um frávik frá útboðsgögnunum hafi verið að ræða. Eftir skýringarfundinn hafi komið í ljós að öll atriðin væru útskýringar á hönnun og útfærslu við framkvæmd og í samræmi við útboðsgögnin. Þegar af þeirri ástæðu hafi ekki verið um frávikstilboð að ræða.

Stefndi mótmælir því að tilboð Ístaks hf. hafi ekki uppfyllt eða vikið frá kröfum útboðsgagna um eiginleika steypu. Í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að gæði steypunnar á tilteknum stöðum væri að lágmarki C40/50:XA3. Stefndi byggir á því að jafnvel þótt Ístak hafi í tilboði sínu vísað í norskan staðal (NS-EN-206:2013+NA:2014, Nasjonalt tilleg), í stað þess að vísa til staðlanna ÍST EN 13670:2009 og ÍST EN 206:2013 sem voru í útboðsgögnum, leiði það ekki til þess að tilboðið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um áreitisflokk XA3.

Stefndi vísar til þess að báðir staðlarnir, ÍST EN 206:2013 og NS-EN-206:2013, séu eins og byggist báðir á evrópskum staðli, EN 206:2013, sem samþykktur var af CEN (European Committee for Standardization) 28. september 2013. Með báðum stöðlunum séu 12 viðaukar. Af þeim séu fyrstu fjórir (A, B, C og D) eiginlegir hlutar staðalsins (normative), en hinir átta til fróðleiks (informative). Meðal þeirra viðauka sem séu til fróðleiks (informative) bæði í þeim íslenska og norska sé viðauki F, Recommendations for limiting values of concrete composition, þýtt í eldri útgáfu íslenska staðalsins sem „Tillögur að markagildum fyrir samsetningu steypu“. Af stefnu megi ráða að stefnandi byggi á því að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt þann viðauka þar sem þar sé mælt með að nota a.m.k. 360 kg af sementi á hvern rúmmetra af steypu til að uppfylla áreitisflokkinn XA3 en í þjóðarviðauka með norska staðlinum sem Ístak vísi til sé mælt með því að nota 330 kg af sementi á hvern rúmmetra af steypu. Stefndi byggir á því að viðaukar F í íslenska staðlinum og þeim norska séu ekki bindandi heldur sé þar eingöngu um viðmiðunargildi að ræða sem megi víkja frá. Í samningskaupunum hafi því ekki verið gerð sérstök lágmarkskrafa um 360 kg af sementi á hvern rúmmetra.

Þá bendir stefndi á að þjóðarviðauki með norska staðlinum sem Ístak vísar til í tilboði sínu sé jafnframt eingöngu til fróðleiks (informative) en sams konar viðauka sé ekki að finna í íslenska staðlinum. Þar sé að finna frekari leiðbeiningar um aðferðir og samsetningu steypu við að uppfylla áreitisflokk XA3. Það að Ístak ætlaði að nýta sér þann hluta staðalsins til að uppfylla áreitisflokk XA3 leiði ekki til þess að tilboðið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna.

Þá byggir stefndi á því að þær ætluðu kröfur til steypunnar sem stefnandi telji samkvæmt þessu að hafi ekki verið uppfylltar og gert það að verkum að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur, þ.e. að miða skyldi við 360 kg af sementi í hverjum rúmmetra af steypu, séu ekki lagalega bindandi, hvorki samkvæmt íslenska né norska staðlinum.

Tilvísun Ístaks í norskt þjóðarskjal við staðalinn NS-EN-206 til að uppfylla kröfur um áreitisflokk XA3 hafi því engin áhrif á gildi tilboðs félagsins.

Stefndi leggur jafnframt áherslu á að sú aðferðafræði sem báðir staðlarnir fyrirskrifi sé sú sama og leiði til sömu niðurstöðu um eiginleika steypunnar hvað varði það markmið að uppfylla áreitisflokk XA3. Samkvæmt EN 206 séu tvær leiðir sem hönnuður geti fylgt við að fyrirskrifa steypu. Annaðhvort sé notuð fyrirskrifuð steypa með skilgreinda eiginleika (designed concrete) eða með skilgreinda samsetningu (prescribed concrete). Í verki því sem fjallað er um í þessu máli hafi verið fylgt hinu fyrra viðmiði, þ.e. fyrirskrifuð steypa skyldi hafa skilgreinda eiginleika, m.a. í áreitisflokki XA3.

Stefndi vísar til þess að þegar steypa sé fyrirskrifuð með skilgreinda eiginleika skilgreini hönnuður hið minnsta þrýstistyrksflokk, áreitisflokk(a), hámarkskornastærð fylliefna og hámarksklórinnihald. Það sé þá ábyrgð verktaka og steypuframleiðanda að framleiða steypu sem uppfylli þessa eiginleika. Í báðum stöðlunum, þ.e. þeim íslenska og þeim norska, sé aðferðafræðin við hönnun á steypu með fyrirskrifaða eiginleika sú sama, enda notaður sami staðall, að undanskildum þjóðarviðauka norska staðalsins. Það að fylgt sé sömu aðferðafræði til að uppfylla skilgreinda eiginleika leiði til þess að ekki sé nauðsynlega fylgt „tillögum að markgildum fyrir samsetningu steypu“, sem séu ekki bindandi hluti staðlanna. Þá byggir stefndi á því að í tilboði Ístaks komi ekkert fram um að félagið ætli ekki að uppfylla ÍST EN 13670:2009, ÍST EN 206:2013 eða þau lög og reglur sem gilda hér á landi, m.a. byggingarreglugerð. Þannig komi ekkert fram um að Ístak hafi ekki ætlað að uppfylla kröfur um steypustyrk (C). Hvað varðar tilvísun stefnanda til þess að í tilboði Ístaks komi ekki fram hvernig félagið hafi ætlað að uppfylla kröfur um steypustyrk er bent á að slíkar upplýsingar sé ekki heldur að finna í tilboði stefnanda. Með vísan til þessa sé ljóst að tilboð Ístaks hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um eiginleika steypu.

Stefndi mótmælir því að í tilboði Ístaks hafi falist frávik frá útboðsgögnum eða að stefndi hafi aðlagað kröfur sínar að meintum fyrirvörum og breytingum Ístaks með því að í tilboðinu fælist ekki sérstök einangrun í þaki eða veggjum í þroskunarkróm (maturation bays), móttökusal (reception hall) og vinnslugangi (process modules corridor). Í útboðsgögnum sé fjallað um frágang á þaki og tekið fram að þakinu sé skipt í fimm svæði. Ekki sé gerð krafa um tiltekna tegund af einangrun eða tiltekið einangrunargildi, heldur eingöngu að verktaki skuli afhenda þak með fullnægjandi einangrun (adequate insulation).

Stefndi vísar til þess að á skýringarfundi með Ístaki hf. hafi félagið staðfest að skilyrði útboðsgagnanna um fullnægjandi einangrun væri uppfyllt þrátt fyrir að tekið væri fram að ekki væri gert ráð fyrir sérstakri einangrun á áðurnefndum svæðum. Hafi Ístak bent á að uppfylla mætti kröfur útboðsgagnanna um fullnægjandi einangrun í þaki yfir þroskunarkróm með því að bræða þakpappa beint á steypuna. Þegar torf væri lagt á þakið væri kröfum byggingarreglugerðar nr. 112/2012 um frágang fullnægt, en frá upphafi hafi verið gert ráð fyrir lagningu torfs á þakið, enda þótt sú framkvæmd hafi falli utan þessa útboðs.

Hvap varðar aðra hluta þaksins þ.e. yfir móttökusal (reception hall) og vinnslugangi (process modules corridor), vísar stefnandi til þess að útboðsgögn hafi með sama hætti eingöngu gert kröfu um fullnægjandi einangrun. Í gögnum málsins komi fram að kröfur til einangrunar fyrir vinnsluhlutann (process moduels) væru 0,185 W/m2k en að kröfur til einangrunar fyrir þroskunarkrær (maturation bays) væru fullnægjandi einangrun til þess að koma í veg fyrir skemmdir á grasi á þakinu. Ekki hafi verið gerð krafa um tiltekið einangrunargildi varðandi vinnsluganginn (process modules corridor) heldur aðeins fullnægjandi einangrun. Í viðauka nr. 12 með tilboði Ístaks hafi einungis verið tekið fram að í tilboðinu fælist ekki sérstök einangrun fyrir vinnslugang en engar slíkar skýringar hafi verið settar fram varðandi einangrun yfir vinnsluhlutanum. Í ljósi þess að ekki hafi verið gerð krafa um tiltekna tegund einangrunar eða tiltekið einangrunargildi hvað varðar fyrrnefnda byggingarhlutann (process modules corridor) hafi verið ljóst að í tilboði Ístaks fælust engin frávik. Þá hafi ekki verið gert ráð fyrir einangrun í veggjum á þessum stöðum, þ.e. í þroskunarkróm, móttökusal eða vinnslugangi.

Stefndi bendir á að í útboðinu hafi ekki einungis falist framkvæmd verksins heldur jafnframt hönnun, þ.m.t. deilihönnun á þaki. Það hafi því verið í höndum bjóðenda að hanna lausnir og útfærslu þaksins svo lengi sem skilyrði útboðsgagnanna væru uppfyllt.

Það hafi verið mat Ístaks að fullnægja mætti kröfum útboðsgagna um fullnægjandi einangrun með því að bræða þakpappa beint á steypuna, svokallað viðsnúð þak. Skilyrði útboðsgagna um fullnægjandi einangrun hafi því verið uppfyllt án sértækrar einangrunar.

Hafi því einfaldlega verið um snjalla útfærslu Ístaks að ræða sem hafi að öllu leyti verið í samræmi við kröfur í útboðsgögnum. Tilboð Ístaks hafi gert ráð fyrir þessari lausn frá upphafi og á skýringarfundinum hafi félagið eingöngu skýrt betur tæknilegar útfærslur í tilboði sínu en ekki breytt tilboðinu.

Stefndi bendir í þessu sambandi jafnframt á að í skjali stefnanda sem ber heitið Works Plan – Method of Statement hafi hann ekki gert ráð fyrir að CLT-þök yrðu með sérstakri einangrun. Þá hugðist stefnandi einangra steypt þök eftir þörfum („where suitable“). Það liggi því ekki fyrir hvort stefnandi ætlaði sjálfur yfir höfuð að einangra þök sérstaklega yfir þroskunarkróm (maturation bays), enda þótt hann byggi á því nú að hann hafi ætlað að gera það. Þannig sé málatilbúnaður stefnanda ekki í samræmi við tilboð hans.

Stefndi mótmælir því að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna er varðar kröfur til stálgæða Reactor-tanka. Í stefnu komi ekki fram til hvaða greinar í útboðsgögnum stefnandi vísi en í útboðsgögnum sé að finna kröfur um að stálið þoli það áreiti sem er inni í tönkunum. Ístak hafi boðið tanka frá GLS Tanks International GmbH sem uppfylli að fullu kröfur útboðsgagna, m.a. um að þola það áreiti sem er inni í tönkunum. Þeir eru gerðir úr emaleruðum stálplötum sem verja tankinn gegn tæringu, flangsar eru úr ryðfríu stáli og tankarnir eru boltaðir saman með heitgalvanhúðuðum boltum og róm. Þá eru boltahausarnir varðir með plasttöppum og þéttiefni. Samkvæmt útboðsskilmálaum hafi bjóðendum verið heimilt að bjóða annars konar tanka svo framarlega sem þeir uppfylltu kröfur útboðsgagna.

Stefndi mótmælir því að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna er varðar kröfur til stálgæða Biogas-tanks. Ístak hafi boðið tank frá Ecomembrane S.r.l. sem uppfylli að fullu kröfur útboðsgagna. Stefndi bendir á að engar kröfur eru gerðar í útboðsgögnum um að stálgæði í Biogas-tanki skuli vera AISI 316.

Stefndi mótmælir því að tilboð Ístaks hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna er varðar kröfur til slitþolinnar steypu með stáltrefjum, eða að það hafi raskað jafnræði bjóðenda að þeir hafi gert ráð fyrir 30 kg af stáltrefjum á hvern rúmmetra af steypu. Í útboðsgögnum sé ekki kveðið á um tiltekið lágmark af stáltrefjum í steypu. Þá sé magnið mjög eðlilegt og sambærilegt því sem almennt gerist. Hvað það varðar að Ístak hafi komið fram með ábendingu um að nota plasttrefjar í stað stáltrefja þá hafi eingöngu verið um ábendingu að ræða en tilboðið hafi miðast við stáltrefjar. Stefndi vísar til þess að í tilboði stefnanda hafi einnig verið lagt til að nota aðra aðferð. Verði tilboð Ístaks hf. metið ógilt vegna þessa gildi það sama um tilboð stefnanda.

Stefndi mótmælir því að ósk Ístaks um að greiðslur skyldu miðast við framvindu verksins hafi leitt til þess að tilboðið var ekki gilt og að jafnræði bjóðenda væri raskað. Í samningskaupagögnum komi fram að greitt verði í samræmi við framvindu verksins (rate of progress). Þannig verði ekki séð að ósk Ístaks hafi falið í sér frávik frá samningskaupagögnum. Tilboð stefnanda hafi hins vegar miðast við að stefndi greiddi innborganir á efni til samræmis við samninga verktaka við birgja og hafi því ekki verið í samræmi við samningsgögnin.

Stefndi mótmælir því að 50 metra langar brunaslöngur sem Ístak hf. hugðist nota samkvæmt tilboði sínu hafi ekki uppfyllt kröfur samningskaupagagna. Í gögnunum hafi eingöngu verið kveðið á um að brunaslöngur skyldu vera staðsettar þannig að hægt væri að ná til allra svæða með brunaslöngu sem væri 30 metrar að lengd. Það að nota brunaslöngur sem eru 50 metrar á lengd leiði ekki til þess að kröfur samningskaupagagna séu ekki uppfylltar. Það sem máli skipti sé að staðsetning á brunaslöngum sé þannig að hægt sé að ná til allra svæða með 30 metra slöngu en eðli málsins samkvæmt þá nái 50 metra brunaslanga yfir sama svæði og 30 metra slanga og gott betur. Þá er bent á að í brunaskýrslu (fire protection design) sem gefin var út með viðauka hafi engar sérstakar kröfur verið gerðar hvað varðar lengd brunaslangna. Þá hafi fullnaðarhönnun á brunavarnarkerfi ekki verið lokið þegar útboðið fór fram, m.a. hvað varðaði staðsetningu á brunaslöngum, auk þess sem Ístak hafi staðfest á skýringarfundi að allar kröfur sem settar voru fram í brunaskýrslu, sem fylgdi útboðsgögnum, yrðu uppfylltar.

Verði talið að í tilboð Ístaks hafi verið vikið frá útboðsgögnum þá telur stefnandi að um smávægileg atriði hafi verið að ræða og ekki frávik í skilningi útboðsgagna. Í öllu falli hafi frávikin ekki haft neina þýðingu við mat á tilboðum og röð bjóðenda, auk þess sem þau hafi ekki leitt til þess að jafnræði bjóðenda væri raskað.

Stefndi vísar til þess að í útboðsgögnum, grein 6.10 í kaflanum Tender Procedure, sé fjallað um það hvenær tilboð teljist gilt og uppfylla skilyrði útboðsgagnanna (determination of responsiveness). Í 3. mgr. þeirrar greinar segi að gilt tilboð sé tilboð sem uppfylli skilyrði útboðsgagna án efnislegra frávika, fyrirvara eða vöntunar sem síðan er nánar skilgreint í ákvæðinu. Eingöngu sé um efnisleg frávik, fyrirvara og vöntun að ræða þegar slíkt hafi veruleg áhrif á verkið, takmarki að verulegu leyti réttindi verkkaupa eða skyldur bjóðenda eða ef slíkt yrði leiðrétt takmarkaði það með ósanngjörnum hætti samkeppnisstöðu annarra bjóðenda. Af ákvæðum 1. og 2. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 leiði að þessi ákvæði útboðsgagna beri að leggja til grundvallar við mat á gildi tilboða sem og því að um samningskaup hafi verið að ræða.

Stefndi byggir á því að ekkert af þessum atriðum eigi við um tilboð Ístaks enda hafi það ekki haft að geyma frávik frá útboðsgögnunum. Þá hafi meint frávik ekki getað haft þær afleiðingar sem mælt sé fyrir um í fyrrnefndu ákvæði. Þannig hafi Ístak verið með gilt tilboð. Þá byggir stefndi jafnframt á því að ef talið væri að tilboð Ístaks hefði falið í sér frávik frá útboðsgögnum þá megi stefndi samt taka tilboðinu, sbr. heimild í grein 6.11 í kaflanum Tender Procedure, enda hafi ekki verið um verulegt frávik, fyrirvara eða vöntun að ræða.

Stefndi byggir jafnframt á því að jafnvel þó talið yrði að frávik hafi verið í tilboði Ístaks hafi það ekki haft nein áhrif á röð bjóðenda. Stefndi mótmælir meintum kostnaði í tilboði stefnanda við einangrun yfir þroskunarkróm (maturation bays), móttökusal (reception hall) og vinnslugangi (process moduels corridor) sem ósönnuðum. Stefndi telur að kostnaður við sérstaka einangrun hefði verið mun lægri. Þannig geti einingaverð í mesta lagi numið 7.000 kr. á fermetra með vsk. Einnig sé fermetratala yfir þroskunarkróm mun lægri en stefnandi miði við, eða 2.089 m2. Stefndi bendir jafnframt á að í kostnaðaráætlun stefnda hafi aldrei verið gert ráð fyrir einangrun yfir móttökusal eða vinnslugangi.

Þá byggir stefndi á því að í tilboði stefnanda hafi ekki verið gert ráð fyrir að CLT-þök yrðu með sérstakri einangrun, meðal annars þök yfir móttökusal (reception hall) og vinnslugangi (process moduels corridor). Í tilboði stefnanda hafi ekki verið reiknaður kostnaður vegna einangrunar yfir þessum svæðum. Þá hafi stefnandi eingöngu ætlað að einangra steypt þök eftir þörfum („where suitable“). Það liggi því ekki fyrir að stefnandi hafi ætlað að einangra þök sérstaklega yfir þroskunarkróm (maturation bays). Stefnandi geti því ekki haldið því fram að hann hafi í tilboði sínu reiknað með kostnaði við einangrun á þessum svæðum. Jafnvel þó svo væri breyti það ekki röð bjóðenda og hafi Ístak áfram verið lægstbjóðandi.

Stefndi mótmælir meintum viðbótarkostnaði í tilboði stefnanda við að gera steypu sýruhelda sem ósönnuðum. Jafnvel þó reiknaður yrði munurinn á kostnaði við steypu sem hefði 330 kg af sementi á hvern rúmmetra og 360 kg þá væri sá verðmunur lítill. Í fyrsta lagi sé ástæða þess að verðmunur á steypublöndunum tveimur er lítill sú að blandan með minna sementi kalli á meira flotefni til að ná nægilegum vinnanleika og vegi það upp kostnaðarmuninn á minna sementi. Í öðru lagi að jafnvel þó að reiknaður væri aukakostnaður fyrir 30 kg á hvern rúmmetra í verkinu þá hefði það ekki áhrif á röð bjóðenda. Eitt tonn af sementi kosti 22.020 kr. + vsk. Þannig kosti 30 kg samtals 660,6 kr. + vsk. á hvern rúmmetra af steypu í verkinu. Í verkinu þar sem krafa er um XA3 séu 3.696 rúmmetrar af steypu. Þannig sé kostnaður vegna viðbótarsements 3.696 * 660,6 eða samtals 2.441.578 kr. + vsk. og sé þá ekki tekið mið af auknum kostnaði við önnur efni út af slíkri breytingu.

Hvað varðar önnur meint frávik í tilboði Ístaks er því alfarið mótmælt að þau hefðu breytt röð bjóðenda enda verði ekki séð hvaða aukakostnaður það er sem bæta hefði átt við tilboð Ístaks. Loks er byggt á því að þar sem um samningskaup var að ræða, þá hafi stefnda verið heimilt að ræða um og semja um öll þau atriði sem nauðsynleg séu til að koma á samningi milli aðila enda væri ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna samningskaupanna.

Stefndi byggir á því að skilyrði bótaskyldu séu ekki uppfyllt í málinu, hvort sem litið sé til aðalkröfu eða varakröfu stefnanda. Stefnandi þurfi m.a. að sanna að stefndi hafi sýnt af sér skaðabótaskylda háttsemi og að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirrar háttsemi. Þá þurfi stefnandi að sýna fram á það að samið hefði verið við hann ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot stefnda auk þess sem gerð er krafa um að hann færi sönnur á umfang tjóns síns.

Stefndi byggir á því að ekkert í háttsemi hans við framkvæmd útboðins hafi verið saknæmt og ólögmætt. Þá hafi stefnandi ekki sýnt nægilega fram á að tilboði hans hefði verið tekið auk þess sem ætlað tjón hans sé með öllu ósannað. Stefndi bendir á að með tilboði stefnanda hafi fylgt skýringar þar sem m.a. komi fram að uppfæra þurfi fylgiskjöl, m.a. áætlanir og „Works Plan – Method of Statement“. Af þessu megi ráða að stefnandi hafi eftir opnun tilboða ætlað að breyta tilboði sínu ef gengið yrði til samninga við hann.

Einnig séu settar fram skýringar á því hvernig stefnandi ætli að haga einangrun. Þá hafi tilboðið miðast við að stefndi greiddi innborganir á efni til samræmis við samninga stefnda við birgja en það sé ekki í samræmi við ákvæði útboðsgagna um greiðslur.

Forsenda þess að stefnandi geti átt rétt á skaðabótum í þessu máli séu þær að hann sýni fram á með fullnægjandi hætti að hann hafi verið með gilt tilboð. Verði fallist á að tilboð Ístaks hafi verið ógilt og að vísa hafi átt tilboðinu frá er byggt á því að tilboð stefnanda hafi ekki heldur verið gilt og hafi því borið að vísa því frá.

Stefndi byggir á því á meint tjón stefnanda sé með öllu ósannað. Það sé ósannað og alls óvíst hvort verkið hefði skilað stefnanda hagnaði ef tilboði hans hefði á annað borð verið tekið. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn eða útreikninga fyrir kröfu sinni. Einhliða staðhæfingar hans um að hann hafi í útreikningum sínum gert ráð fyrir um 9% framlegð af verkinu, þar af 5,5% í hreina álagningu, 0,5% til að standa straum af yfirstjórn og 3% vegna ófyrirséðrar áhættu, er mótmælt enda hafi þær ekkert sönnunargildi í málinu.

Stefndi vísar til þess að erfitt sé fyrir hann að taka til varna þar sem stefnandi leggi ekki fram útreikninga eða gögn um áætlaðan verkkostnað sinn sem sýni hvort matið hafi verið eðlilegt og raunhæft. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi vanmetið áætlaðan kostnað við að vinna verkið. Þá liggi ekkert fyrir um það hvort tekið hafi verið tillit til þess að stefnandi gat unnið önnur verk í stað þessa verks og þannig takmarkað meint tjón sitt, eins og honum hafi borið að gera. Stefnandi hafi í tilboði sínu eingöngu gert ráð fyrir 3% vegna ófyrirséðrar áhættu. Stefndi telur stefnanda vanmeta verulega áhættu af verkinu.

Almennt sé ófyrirséð áhætta í verkum um 10% þegar verktaki á eingöngu að framkvæma verkið. Í verki eins og þessu, sem í felst bæði hönnun og framkvæmdir, sé mun meiri áhætta fyrir verktaka en þegar hann eigi eingöngu að framkvæma verkið. Stefndi byggir á því að ófyrirséð áhætta skuli þannig a.m.k. nema 15% af tilboðsfjárhæð. Miðað við það að stefnandi vanáætli ófyrirséða áhættu, eingöngu 3%, megi ljóst vera að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Til stuðnings þessu bendir stefndi á leiðbeinandi mat til notkunar í áætlanagerð, gefið út af Samtökum kostnaðarverkfræðinga (The Association for the Advancement of Cost Engineering). Meðal þeirra atriða sem stuðst sé við hvað varðar ófyrirséða áhættu í verkum sé hversu langt hönnun er komin, en því styttra sem hún er komin þeim mun meiri er áhættan. Þá byggir stefndi á því að kostnaður við yfirstjórn sé ekki hluti af meintu tjóni stefnanda. Þar sem stefnandi fékk ekki verkið hafi yfirstjórn ekki þurft að vinna neina vinnu í tengslum við það og hafi stefnanda að minnsta kosti borið að takmarka tjón sitt varðandi þennan kostnað.

Hvað varðar varakröfu stefnanda þá er henni mótmælt sem ósannaðri. Fjárhæð kröfunnar byggist alfarið á einhliða útreikningum stefnanda sem hafi ekkert sönnunargildi í málinu.

Verulega skorti á að krafan sé nægilega vel rökstudd en hvergi sé að finna sundurliðun á kröfunni heldur einungis tímaskráningar tiltekinna starfsmanna án þess að nokkru sé getið um það hvað búi að baki þeim tímafjölda. Fjárhæð kröfunnar sé því algjörlega órökstudd auk þess sem hún sé úr öllu hófi. Þá megi jafnframt sjá af tímaskráningunum að stór hluti kröfunnar byggist á vinnu vegna fyrra útboðs og jafnvel áður en fyrra útboðið var auglýst. Til dæmis megi sjá að 47 tímar vegna verksins hafi verið unnir í október 2017 en fyrra útboðið var auglýst í nóvember 2017. Enginn ágreiningur hafi risið í tengslum við fyrra útboðið og hafi öllum tilboðum sem þar bárust réttilega verið hafnað af stefnda. Geti stefndi á engan hátt verið gerður ábyrgur fyrir kostnaði sem stefnandi stofnaði til í tengslum við fyrra útboðið enda snúi ágreiningur þessa máls eingöngu að samningskaupunum. Bjóðendum hafi fyrst verið boðið að taka þátt í samningskaupunum þann 28. febrúar 2018, og geti fjárhæð varakröfu stefnanda um bætur vegna tilboðsgerðar því aldrei byrjað að gilda fyrr en í fyrsta lagi á þeim tímapunkti.

Þá liggi ekkert fyrir um að stefnandi hafi greitt Verkís hf. fyrir vinnu við tilboðsgerð en í málinu liggi ekki fyrir reikningar eða staðfesting á greiðslum til félagsins vegna slíkrar vinnu. Þá sé einingaverð úr öllu hófi og enginn rökstuðningur fyrir einingaverðinu eða þá á hverju það byggist.

Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda byggir hann á því til vara að lækka beri stefnukröfur verulega. Varakrafa stefnda um lækkun byggist á sömu málsástæðum og lagarökum og aðalkrafan eftir því sem við á og vísast til þess sem að framan greinir að því leyti.

IV

Niðurstaða

Eins og rakið hefur verið þá snýst mál þetta um samningskaupaferli sem stefndi boðaði til eftir að hann hafði hafnað öllum tilboðum sem bárust í almennu útboði. Stefndi styður heimild til samningskaupa við a-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og hefur því ekki verið mótmælt að skilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt.

Með samningskaupum er samkvæmt 22. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 átt við það þegar kaupandi ræðir við fyrirtæki sem hann hefur valið samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli og semur um skilmála samnings við eitt eða fleiri fyrirtæki. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 3. gr. laga nr. 37/2019, eru samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar heimil í þeim tilvikum þegar engin fullnægjandi tilboð berast vegna almenns eða lokaðs útboðs, enda sé í endanlegum samningi ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. Tilboð telst ekki fullnægjandi þegar það hefur ekki tengsl við samninginn og dugir bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, til að mæta þörfum kaupanda eða kröfum eins og þær eru tilgreindar í útboðsgögnum.

Í greinargerð með lögunum er vísað til þess að ákvæði 39. gr. laganna feli í sér undantekningu frá meginreglunni um að innkaupaferli eigi ávallt að vera opið og gagnsætt.

Þetta geti raskað samkeppni og því eigi að skýra þessa heimild með þrengjandi hætti. Í 120. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að lögin feli í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup. Eitt af markmiðum tilskipunarinnar er að auka sveigjanleika fyrir kaupanda í innkaupum við vissar aðstæður þegar opið eða lokað útboð skilar aðeins ógildum tilboðum eða tilboðum sem ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis. Ef svo ber undir er að tilteknum skilyrðum uppfylltum heimilt að fara í samningaviðræður með það að markmiði að afla gildra tilboða sem uppfylla skilmálana. Þessi markmið tilskipunarinnar um aukinn sveigjanleika gera það að verkum að heimildir í samningskaupaferli verða ekki skýrðar eins strangt og ætla mætti þegar um undantekningarreglu er að ræða.

Um samningskaup gilda því ákveðin sérsjónarmið, sem aðgreina þau frá almennum og lokuðum útboðum. Um framkvæmd samningaviðræðna gilda engar skýrar reglur heldur hefur kaupandi töluvert svigrúm við að móta það ferli sem fylgt er við samningskaupin.

Hann er ekki bundinn af öllum þeim nákvæmu reglum sem um tilboðsferlið gilda í almennum og lokuðum útboðum, þ.á.m. ekki af reglunni um bann við samningaviðræðum eftir afhendingu og opnun tilboðs. Meðan á viðræðum stendur verður kaupandi þó allt að einu að tryggja að jafnræðis sé gætt milli þátttakenda, og að þeim sé ekki mismunað með því að gera stöðu ákveðinna þátttakenda betri en annarra, sbr. 1. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016 og þær meginreglur sem gilda um opinber innkaup. Þá ber kaupanda eftir sem áður að gæta að jafnræði bjóðenda við mat á tilboðum og að þau séu samanburðarhæf.

Þau gögn sem giltu um samningskaupaferlið voru að vissu leyti misvísandi. Annars vegar var sérstaklega tekið fram að frávikstilboð væru óheimil en hins vegar fylgdi sérstakur viðauki með tilboðsblöðum þar sem bjóðendum var heimilt að gera grein fyrir frávikum eða undanþágum (e. deviations/exceptions) frá lýsingu útboðsgagna. Jafnframt var gert ráð fyrir að bjóðendur merktu við hvort tilboðið væri í fullu samræmi við útboðslýsingu eða hvort það væri í samræmi við útboðslýsingu að undanskildum þeim athugasemdum/ undantekningum (e. comments/exceptions) sem greindi í viðaukanum eins og bjóðandi hefði fyllt hann út. Þá var skilgreining á hugtakinu gild tilboð óbreytt frá fyrri útboðsgögnum, sbr. grein 6.10, en þar var vísað til tilboða sem uppfylltu kröfur útboðsgagna án verulegra frávika, fyrirvara eða vöntunar og skilgreint í framhaldinu hvað væri átt við með verulegu fráviki, fyrirvara eða vöntun. Þessi óskýrleiki í útboðsgögnum var til þess fallinn að valda vandkvæðum hjá bjóðendum við framsetningu tilboða og var ekki fyllilega ljóst hvort víkja mætti frá kröfum samningskaupagagna, svo sem með öðrum útfærslum en þar greindi. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki fallist á að tilboð Ístaks hf., sem gerði meðal annars ráð fyrir fráviki frá grein 3.3.1 í verklýsingu um einangrun þaks, hafi verið ógilt þegar af þeirri ástæðu. Nánar verður vikið að frávikum í tilboði Ístaks hf. síðar.

Kaupandi í opinberum innkaupum skal velja það tilboð sem er fjárhagslega hagkvæmast, sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 7. mgr. ákvæðisins skal tilgreina í útboðsgögnum hlutfallslegt vægi hverrar forsendu sem liggur til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði, nema þegar val á tilboði byggist eingöngu á verði. Í grein 6.7 í útboðsgögnum var fjallað um mat á tilboðum og kom þar fram að vægi tilboðsverðs væri 100%. Samkvæmt þessu skipti samanburður á tilboðsverði gildra tilboða öllu máli við val á bjóðanda í samningskaupaferlinu og var stefnda skylt að taka tilboði lægstbjóðanda.

Eins og áður greinir var stefndi bundinn af hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. m.a. 1. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Bar stefnda því að tryggja að jafnræðis væri gætt á milli þátttakenda í samningskaupaferlinu og að þeim væri ekki mismunað þegar lagt var mat á tilboðin. Óskýrleiki í útboðsgögnum og hugleiðingar stefnda og ráðgjafa hans um tilboð Ístaks hf. gáfu stefnda enn frekar tilefni til þess að gæta að jafnræði bjóðenda og beita hlutrænum aðferðum við mat á tilboðum.

Að virtum þeim frávikum sem voru á tilboði Ístaks hf. og þeirri skyldu stefnda að tryggja jafnræði bjóðenda var sérlega mikilvægt að tilboð væru samanburðarhæf.

Við opnun tilboða 17. apríl 2018 var ljóst að tilboð Ístaks hf. var 33.475.776 krónum lægra en tilboð stefnanda. Tilboð Ístaks hf. gerði hvorki ráð fyrir einangrun í þök á hluta byggingarinnar samkvæmt ákveðnum tilboðsliðum né því að steypa uppfyllti áreitisflokk XA3, þrátt fyrir að útboðsgögn mæltu fyrir um hvort tveggja eins og áður hefur verið rakið. Eins og áður greinir voru þau gögn sem lágu samningskaupaferlinu til grundvallar misvísandi um hvort heimilt væri að víkja frá kröfum og verður því ekki talið að tilboð Ístaks hf. hafi verið ógilt af þessum ástæðum. Við þessar aðstæður og til að gæta jafnræðis bjóðenda varð stefndi að leggja mat á virði frávikanna og greina hvort þau hefðu breytt röð tilboða. Það liggur fyrir að stefndi gerði engar tilraunir til þess og virðist hann hafi talið ljóst að frávikin hefðu engu breytt um röð bjóðenda, án þess þó að skýringar á þeirri ályktun hafi legið fyrir. Var þannig ákveðið að því er virðist án frekari skoðunar að taka tilboði Ístaks hf. enda þótt tilboðin hafi ekki getað talist samanburðarhæf. Með þessu braut stefndi gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Málsástæður stefnda um að tilboð stefnanda hafi ekki verið gilt þar sem því hefðu fylgt skýringar sem m.a. gerðu ráð fyrir að hluti af þökum yrði ekki með sérstakri einangrun og enginn kostnaður hefði því verið reiknaður vegna einangrunar á þessum svæðum, eru haldlausar. Umræddar skýringar eru dagsettar 18. janúar 2018 og voru fylgiskjal í upphaflegu tilboði. Í samningskaupaferlinu skilaði stefnandi verðtilboði þar sem reiknað var með einangrun á þessum þakhlutum. Það tilboð var byggt á breytingum sem komu fram í forsendum sem ráðgjafar stefnanda lögðu til að gerðar yrðu frá upphaflega útboðinu.

Einangrun á þessum stöðum var því innifalin í verðtilboði stefnanda í samningskaupaferlinu.

Að þessu virtu getur dómurinn, sem skipaður er sérfróðum meðdómanda, ekki fallist á að frávik vegna einangrunar og steypukrafna í tilboði Ístaks hf. hafi engu breytt um tilboðsfjárhæð og þar með ekki haft þýðingu við mat á tilboðum stefnanda og Ístaks hf. Mismunurinn á tilboði stefnanda og Ístaks hf. nam samtals 33.475.776 krónum.

Stefnandi hefur aflað matsgerðar þar sem kostnaðar við einangrun umræddra þakhluta er metinn á ríflega 34,5 milljónir króna og kostnaður við að uppfylla steypuflokk XA3 er metinn á ríflega 13,2 milljónir króna. Samtals nemur þessi kostnaður því tæplega 48 milljónum króna. Verður því ekki fallist á að umrædd frávik hefðu ekki getað haft áhrif á niðurstöður útboðsins. Þvert á móti gefur niðurstaða matsins, sem ekki hefur verið hnekkt, til kynna að röð bjóðenda hefði breyst ef tekið hefði verið tillit til frávikanna. Þar sem eingöngu átti að meta tilboð á grundvelli verðs hefði stefnda borið að ganga að tilboði stefnanda hefði það verið lægra en tilboð Ístaks eftir samanburð sem tæki mið af frávikum í tilboði fyrirtækisins. Að mati dómsins hefur stefnandi sýnt nægilega fram á að hann hefði fengið verkið hefði brot stefnda ekki komið til, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 182/2005.

Með vísan til þess sem rakið hefur verið telur dómurinn stefnda hafa raskað jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, og ekki gætt að meginreglum sem gilda við opinber innkaup í samningskaupaferlinu. Það er einnig niðurstaðan að orsakatengsl séu á milli þessara saknæmu og ólögmætu vinnubragða og þess að tilboði stefnanda var hafnað, svo og að hann hafi orðið fyrir fjártjóni sem sé sennileg afleiðing af hinni saknæmu og ólögmætu mismunun þátttakenda í samningskaupaferlinu. Verður því fallist á að stefnandi eigi rétt á bótum úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar, sbr. 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram kemur að um skaðabætur vegna brota á lögunum fari eftir almennum reglum.

Í samræmi við almennar reglur ber stefnandi sönnunarbyrðina fyrir tjóni sínu. Hann miðar kröfufjárhæð sína við 9% framlegð af verkinu, þar af 5,5% hreina álagningu, en 0,5% til að standa straum af yfirstjórn og 3% vegna ófyrirséðrar áhættu. 6% álagning á verkkostnað samsvarar stefnufjárhæðinni, 189.427.756 krónum. Stefnandi hefur ekki lagt fram önnur gögn í málinu til stuðnings þessari fjárhæð en sem stafa frá honum sjálfum. Samkvæmt fyrrgreindri matsgerð, sem stefnandi aflaði undir rekstri málsins, telur matsmaður ekki rétt að miða bætur við framlegð af verkkostnaði heldur telur hann eðlilegt að gera 6% arðsemiskröfu á það fjármagn sem verktaki þarf til verktryggingar og 10% arðsemiskröfu til fjármagns sem þarf til reksturs. Með vísan til þessara forsendna og tilboðsfjárhæðar stefnanda telur matsmaður eðlilegan hagnað af tilboði stefnanda vera 88.522.278 krónur. Matsgerðin, sem hefur ekki verið hnekkt með yfirmati, byggist að mati dómsins á málefnalegum forsendum og er niðurstaðan ýtarlega rökstudd.

Matsgerðarinnar var meðal annars aflað til stuðnings kröfu stefnanda um bætur vegna missis hagnaðar og er ekki fallist á að hún sé haldlaus til sönnunar þar sem matsmaður hafi beitt annarri aðferð við útreikning en stefnandi lagði upp með. Að þessu virtu verður niðurstaða matsgerðarinnar um þann hagnað sem stefnandi fór á mis við þar sem hann fékk ekki verkið, lögð til grundvallar við úrlausn málsins.

Þá verður ekki fallist á það með stefnda að stefnandi skuli sæta niðurfellingu eða lækkun bóta á grundvelli þess að honum hafi borið að grípa til einhverra sérstakra aðgerða til að takmarka tjón sitt, svo sem með því að takast á hendur önnur verkefni. Í dómaframkvæmd, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 416/2011, hefur verið talið að fyrirtæki í viðamiklum rekstri eins og stefnandi eigi tiltölulega auðvelt með að draga úr starfsemi sinni eða auka við hana, og með því sinna þjónustu samkvæmt samningi við stefnda samhliða og í raun óháð öðrum verkum. Það er niðurstaða dómkvadds matsmanns að ekki verði séð að umrætt verk eitt og sér hefði kallað á viðbótar fastan kostnað í rekstri stefnanda. Að þessu virtu verður lagt til grundvallar að tjón stefnanda, vegna missis hagnaðar af verkinu, samsvari þeirri arðsemiskröfu sem matsgerðin leggur til grundvallar og hefur ekki verið hnekkt. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er hagað með þeim hætti að krafist er dráttarvaxta frá 26. september 2018. Hvorki er vísað til laga né vaxtafótar í kröfunni og þá segir aðeins í lagarökum að dráttarvaxtakrafan sé byggð á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má dómkröfur, þar á meðal um vexti. Í 11. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 er að finna heimild sem víkur frá þessum kröfum en þar kemur meðal annars fram að sé krafist dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna megi dæma slíka vexti, enda þótt hundraðshluti þeirra sé ekki tilgreindur í stefnu. Þar sem dráttarvaxtakrafa stefnanda er hvorki mörkuð með því að tilgreina ákveðinn vaxtafót né með vísan til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 verður ekki hjá því komist að vísa kröfu stefnanda um greiðslu dráttarvaxta frá dómi án kröfu, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 629/2011 og 58/2010.

Samkvæmt öllu framangreindu verður stefnda gert að greiða stefnanda 89.427.756 krónur.

Eftir úrslitum málsins ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað eins og nánar kemur fram í dómsorði og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Af hálfu stefnanda flutti málið Magnús Ingvar Magnússon lögmaður.

Af hálfu stefnda flutti málið Ólafur Eiríksson lögmaður.

Helgi Sigurðsson, héraðsdómari og dómsformaður, Ásgerður Ragnarsdóttir héraðsdómari og Ásmundur Ingvarsson verkfræðingur kveða upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stefndi, Sorpa bs., greiði stefnanda, Íslenskum aðalverktökum hf., 89.427.756 krónur.

Kröfu stefnanda um dráttarvexti er vísað frá dómi.

Stefndi greiði stefnanda 6.000.000 króna í málskostnað.

Helgi Sigurðsson Ásgerður Ragnarsdóttir Ásmundur Ingvarsson --------------------- --------------------- ---------------------- Rétt endurrit staðfestir: Héraðsdómi Reykjavíkur, 20. desember 2021